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| 한국청소년정책연구원 | 00024008 | 대출가능 | - | |
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- 등록번호
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- 한국청소년정책연구원
책 소개
1. 현대과학기술사회에서 형법과 형사사법은 새로운 위험원이나 위험성에 대한 불안과 관련된 범죄형태를 통제하고, 그 자체 위험으로 인식되는 범죄자를 관리하며, 범죄가능성으로서의 위험성에 대한 불안을 관리하는 과제를 부여받게 된다. 동시에 위험관리를 위한 과학기술적 기법을 형사정책적인 위험관리기법으로 도입?활용함으로써, 위험관리 형사사법체계와 형사정책 역시 현대과학기술사회의 일부로서 변화를 겪는다.
2. 현대과학기술사회의 위험은 일상성과 편만성의 특징을 가지고 예측가능할 수 없는 내용과 범위로 현실화된다. 따라서 형사사법제도의 과업은 안전 확보라기보다 위험관리가 된다. 이제 현대과학기술사회의 위험들을 통제 내지 관리하는 형법과 형사정책은 현대 형사법과 형사정책에 새로운 위험원으로부터 파생되는 범죄적 위험을 통제할 뿐만 아니라, 중한 범죄결과에 이르기 전단계 위험까지 예방적으로 예측, 관리하는 두 가지 차원의 과제를 짊어지게 되었다.
3. 예측되거나 진압되거나 저지될 수 없는 위험을 관리해야 하는 사회에서 형법과 형사정책은 위험에 대한 변화한 사회적 인식틀과 행동양식을 고려해야 한다. 형법의 투입대상인 범죄영역은 위험한 행위의 부분만큼 확장된다. 그렇다면 형법의 대상으로서의 범죄에는 양적으로 확장될 뿐만 아니라 질적으로 이질적인 부분까지 포섭될 수도 있기 때문에 형법이론틀의 재검토까지 필요할 수 있다. 형사정책에서는 범죄자를 재사회화의 개선대상이 아니라, 사회속에서의 위험원으로서, 관리대상으로서 재고하게 되었다. 형사정책의 대상인 범죄자 범위는 위험한 행위자의 부분만큼 확장된다. 형사정책의 대상으로서의 범죄자 개념이 양적으로 확대될 뿐만 아니라 질적으로 이질적인 개념까지 들어올 수 있기 때문에 형사사법자원의 투입이 가능하고 효과적인지 재고할 필요성도 있게 된다.
현대과학기술사회 위험관리 형사사법 및 형사정책의 체계와 원리
4. 울리히 벡의 위험사회론에 따르면 위험개념과 인식은 사회적으로 재구성된다. 위험관리의 전제가 되는 위험개념의 정의와 구성은 과학전문가와 법전문가의 책임이다. 과학적으로 예측되고 규정된 위험은 규범적 관점에서 최종구성되어야 한다. 규범적 관점에서 위험을 재구성하는 정책적 판단과정은 시민이 참여하는 논의마당을 통해 이루어져야 한다. 위험관리 형사정책의 근본은 시민참여에 있다.
그리고 위험사회에서 위험정의의 생산은 정치적이다. 위험과 피해의 책임을 체계가 아니라 개인에게 지우려는 정치에서 형법은 정치적 수단으로서 기능할 수 있다. 위험을 일방적 개인차원에 전가하는 형사정책은 위험의 책임을 은폐하고 해결의 전망을 막는다. 특히 파국사회로서의 위험사회에서는 예외상황이 규범적인 것이 될 수 있다. ‘위해방지의 정당한 전체주의’가 등장하면서 민주주의의 근본원리가 유보되어야 하는 난관을 막기 위해 위험사회에서의 민주주의적 사고와 실천의 고수는 새로운 정치적 과제가 된다. 특히 형사법과 형사정책에서는 예외가 정상이 되는 상황은 법치국가형법의 위기로서, 위험관리 전체주의를 등장케 할 수 있다는 점을 경계해야 한다.
5. 세계경제포럼(World Economic Forum)의 2012년도 전지구적 위험에 대한 조사보고서에 따르면, 지정학적 위험과 경제적 위험, 사회적 위험과 환경적 위험, 그리고 과학기술적 위험이 서로 연관되어 있다. 특히 과학기술관련 위험은 실체를 파악하기 어렵고, 알려지지 않은 위험에 대한 지식조차 과학기술에 의존할 수 밖에 없는 한계가 있기 때문에 전문가들조차도 구체적 위험현상들의 현실화가능성이나 미칠 수 있는 영향효과에 대한 평가가 다양하다. 경제적, 환경적, 사회적, 지정학적 위험과 과학기술적 위험이 구별되는 점은 위험의 내용과 특성에 대한 이해가 부족하고, 위험결과에 대한 예측도 어렵다는 점이다. 따라서 현대사회에서 위험의 상호연관적 복합성과 결과예측불가성이라는 특징은 과학기술적 위험에서 가장 뚜렷하다.
6. 위험사회로서의 한국사회에서 형사정책논의를 위해서는 현대과학기술발전에 따른 사회경제적 변동의 세계적 맥락속에서 보편적인 위험요인과 양상에 대하여 살펴보고, 한국사회의 역사문화적 특수성 속에서 그 위험요인과 양상들이 어떻게 가중되거나 변형되는지 성찰할 필요가 있다. 그럼으로써 위험관리 형사정책의 일반적 논의로부터 우리 현실에 구체성을 갖는 정책방향과 대응방법을 모색할 수 있을 것이다. 전근대와 근대, 그리고 후기현대가 중첩될 수 밖에 없을 정도로 빠르게 발전변화하는 한국사회는 이름만 달리할 뿐 성장과 개발에의 강박에서 여전히 벗어나지 못한채 위험을 외면하거나 왜곡하거나 위험에 대처하고 위험을 방지하는 체계를 효과적으로 실현하지 못하고 있다.
7. 한국사회의 위험과 위험관리는 부패문제와 연관된 특성이 있다. 즉 과학기술 자체의 위험보다도 그 관리체계의 부패와 부실, 그리고 시민참여를 통한 검증체계의 미비가 직접적 위험요인이다. 따라서 한국사회에서의 위험관리형법은 위험방지와 관리에 앞서, 공공기관과 민간기업의 부패문제 해결에 먼저 나서야할 과제를 안게 된다.
또한 한국사회에서 위험에 대한 인식, 위험에 대한 두려움은 위험 자체보다는 위험관리 체계와 방식에 대한 불신 내지 신뢰저하로부터 온다. 현실화 가능성있는 위험보다 위험에 대한 두려움과 위험방지와 안전확보체계에 대한 불신은 그 무엇보다도 사회체계의 유지를 위협하는 위험이 아닐 수 없다. 그러나 신뢰를 형법적 수단을 통해 회복하려 한다면 가장 비효과적인 수단을 선택하는 셈이다. 투명하고 공개적인 과학기술관리체계가 과학기술전문가들의 자율적 주도로 시민이 참여하는 가운데 유지될 때 비로소 신뢰가 유지될 수 있다. 그런 의미에서 형법의 투입은 자율적 의사결정과 정보공개와 시민참여의 절차제도 틀을 유지하는 수준에 머문다.
8. 특히 현대과학기술의 위험은 모든 사회구성원들에게 동등한 영향을 미치는 편재적인 대규모위험을 특징으로 하지만, 사회현실 자체가 빈부격차와 소외와 배제로 인해 평탄하지 않고 균열이 있거나 높낮이가 심한 상황에서는 편만한 위험도 사회적 약자에게는 더욱 가혹한 결과를 낳는 법이다. 나아가 위험으로 인한 사회적 불안이 고조되면 사회적 소수자, 이방인들은 불안의 희생양이 되기 쉽다. 위험관리체계가 과학기술전문가와 관료에게 폐쇄적으로 독점되지 않고, 시민에게 투명하게 공개되고 시민의 참여가 보장된 가운데 정부기관, 민간기업, 시민사회의 협력틀안에서 작동되어야 한다. 그래야만 위험사회가 사회구성원의 일부에서 희생양을 찾고 배제, 배척하는 가운데 형사정책마저 엄벌주의와 형벌확대에로 동원되면서 어두운 위험의 사회로 함께 빠져 들어가는 일을 막을 수 있다.
9. 위험사회에 만연한 위험들을 정책적 관점에서 볼 때는 통제불가능한 위험과 통제가능한 위험으로 나뉜다. 통제불가능한 위험은 제거되어야 할 위험이며, 통제가능한 위험은 회피해야할 위험, 최소화되어야 할 위험, 감수할 수 있는 위험, 감수해야 하는 위험들로 다시 나뉜다. 현대과학기술사회의 위험으로서 제거, 최소화, 회피, 감수 대상인지의 여부는 과학기술이 아닌 정치적 판단의 문제이기도 하고 사회문화적 문제이기도 하다.
10. 위험형법이라는 새로운 형법모델은 형법의 임무를 위험사회에 맞추어 재규정해야 하며, 더 효율적인 순수하게 기능적인 형법을 통해 미래의 위험원들을 사전예방하자는 것이다. 이러한 의미에서의 위험형법은 사회갈등의 해결수단을 여전히 형법에 의해 실현해야 한다는 의도에 바탕을 두고 있으며, 형법이 여전히 과학기술위험을 포함한 모든 사회적 문제에 대해 충분한 통제수단이라는 관점에 입각해 있다. 반대로 형법을 다시 전통적 핵심영역으로 환원시키고 위험사회와 관련된 대응은 형법이 아닌 새로운 개입법에 위치지우려는 입장도 있다. 이러한 개입법은 형법보다는 보장의 요구수준이 낮지만 제재의 강도도 약하며, 이러한 형식이 현대사회의 특별한 위험현상을 다루는데 더 적합하고 규범적으로도 비판이 적다는데 의의가 있다.
11. 이른바 위험형법은 근대형법과 구별되는 새로운 내용이 없다고 비판할 수 있다. 새로운 위험에 대응하여 보편적 법익을 전단계에서 보호하는 추상적 위험범으로서 제시되는 마약형법, 경제형법, 교통형법 등의 구성요건은 울리히 벡이 제시한 위험사회 개념표지와는 별다른 연관성이 없다. 상징형법과 위험형법과의 논의점 역시 뚜렷하지 않다. 특정한 법익침해의 위험을 줄이려 한다는 의미에서의 위험형법이라면 전통적인 형법도그마틱과 역시 뚜렷한 차별성을 갖기 어렵다. 위험사회의 위험형법과 종전의 산업사회에서의 예방형법 논의 사이에도 역사적 구분이 불분명하다.
위험형법논의에서 보다 근원적인 문제는 위험, 위험사회, 새로운 위험에 대한 개념의 혼란 또는 오해에 있다. 위험사회 개념은 모호하고 부분적으로는 모순된다. 어떤 관점에서는 위험사회의 도전에 대한 법의 과소대응이 문제인 반면, 어떤 관점에서는 예방국가, 안전국가 모델이 전통적 법치국가의 기본틀을 위협하는 위험법의 과잉을 지적한다.
12. 형벌을 제제수단으로 하는 형사특별법으로서 현대과학기술위험을 관리하기 위한 현행 형사법상의 규정들은 각각 금지규정, 관리절차규정, 허가신고규정, 양벌규정으로 구분할 수 있다. 각 형사특별법은 관리통제 대상으로 설정한 위험원의 특성과 내용에 따라 금지규정위주의 입법형식을 취하는 한편, 절차관리와 허가신고 제도를 유지하면서 그 위반에 대해서만 형법을 투입하는 입법형식을 취하기도 한다.
현대과학기술위험의 전문적 기술적 특징에 비추어 보건데, 구체적인 금지와 규제는 전문과학기술영역의 판단절차에 위임하고, 다만 그 절차의 준수를 보장하기 위해서 형법이 보완적으로 투입되는 형식이 가장 합리적 형사특별법의 태도다. 따라서 구체적 행위유형의 금지를 형법에 직접적으로 열거하는 형식의 형사특별법은 위험관리형법의 형식으로서 예외적인 경우다. 따라서 생명윤리 및 안전에 관한 법률, 원자력안전법과 같은 경우는 위험통제에 대한 형법의 적극적 개입을 천명함으로써 우리 사회의 과학기술위험관리에 대한 강력한 의지를 표현하는 계기로서 볼 수 있다.
13. 현대 형사정책의 특징중의 하나는 위험관리의 공식적 이론과 기법을 통해 범죄를 관리하는, 특히 위험산정사법 (actuarial justice)을 의미하게 되었다는 점이다. 위험산정사법은 기존의 개인위주의 형사사법을, 재범에 대한 통계적 개연성에 근거를 둔 의사결정의 형사사법으로 대체한다. 위험논의의 확산은 위험산정의 예측을 넘어 일종의 정부정책의 유행이나 시민의식의 문제가 되고 있다. 다만 감수할 수 없는 위험이 사법의 대상이 되면서 국가권력망의 확대되고, 개별화된 사법이 주변화되면서, 비례성원칙의 포기와 법관의 재량축소가 우려되기도 한다.
14. 위험관리정책이 궁극적으로 목표하는 안전사회구축의 과제는 세 가지 차원에서 수행된다. 첫째 과학기술의 위험에 대처하기 위해 과학기술의 부작용이나 의도하지 않은 결과에 대해 자료와 정보를 공개하고 공론화하는 것이다. 둘째 위험을 개인주의화해서는 안된다. 배재적 형사정책은 위험을 개인화하여 잠재적 범죄자를 공동체 밖으로 배제하고 격리함으로써 사회적 위험에 대처하려는 경향이다. 위험을 개인화하여 사회구조적 위험을 은폐할 위험이 있다. 셋째 생태적 위험에 대처해야 한다. 생태적 위험을 줄이기 위한 노력은 전지구적 차원에서 수행되면서 생산방식과 생활방식의 생태적 전환도 요청한다.
15. 원자력 위험?화학위험?생태학적 위험?유전공학적 위험과 같은 ‘새로운 위험’이 인류의 생존 자체를 위협하는 단계에 이르렀고, 작은 실수가 큰 위험을 초래하는 경우가 많고, 이를 막으려면 작은 실수의 단계부터 금지시켜야 할 필요가 있다. 하지만, ‘작은 실수’를 금지하고 방지할 필요는 절실하되, 형법을 동원할 경우 작은 실수에 대해서는 상응하는 작은 제재가 가능할 뿐, 작은 실수가 가져올 큰 위해에 대해 작은 실수를 저지른 행위자에게 큰 책임을 지우기는 어렵다. 형법을 한계지우는 법치국가적 원칙은 형법의 피할 수 없는 한계다.
그러나 위험에 대한 두려움이 당대에 인류문명의 최후를 맞을지도 모른다는 종말론에까지 치닫는 시대에는 최후의 수단을 최우선적으로 또는 상시적으로 투입해야 한다는 압박에 처하게 될 수도 있다. 그러나 형법의 적극적 개입에도 불구하고 위험이나 위험에 대한 두려움은 효과적으로 해결되지 않아서, 비대해진 형법과 형사사법 자체가 또 하나의 시민의 자유에 대한 위험원이 되는 최악의 경우에 이를 수도 있다.
16. 형법적으로 보호되는 법익을 침해하거나 침해할 위험이 있는 행위로부터 개인의 신체와 재산을 보호영역으로 삼는 전통적인 형법과 달리, 이른바 위험형법은 법익침해여부를 규명하지 못하더라도 위험초래가 예상되는 행위에 대해서는 개인뿐만 아니라 사회의 안전과 사회적 자산을 보호하기 위해 형법을 전진배치한다. 위험형법이 겨냥하는 형법의 보호영역의 부분적 변화는 이차원 공간적인 영역경계의 확장이 아니라, 시간적으로 형법이 선제적으로 전진투입되는 변화를 의미하는 것이다. 이런 관점에서 보면 이른바 위험형법은 근대형법의 양적 확대가 아닌 부분적인 질적 변화를 의미하게 된다.
근대형법 일부영역에서 질적 변화는 우선 범죄론 관련 법도그마틱의 변화로 나타날 수 있겠다. 불법론과 책임론의 수정을 통해 구성요건과 위법성, 책임이론과 개념이 부분적으로 재구성?발전할 수 있다. 첫째, 기존의 형벌과 보안처분을 대체하는 새로운 제재수단이 요청되거나, 보안처분의 적극적 확장을 통해 형벌을 대체할 수 있다. 지난 세기초 사회변동과 범죄양상변화에 이에 따른 보안처분제도의 도입논의와 정책변동상황은 21세기 초 이른바 위험사회의 심화현상에 따른 형법과 형사정책의 변화를 전망하는데 있어 역사적 실마리를 제공해 줄 가능성이 있다. 둘째, 경하지만 반복적으로 누적된 범죄행위가 중한 위험으로 평가되거나, 중한 침해결과를 가져올 수 있는 경한 과실을 중한 위험으로 평가하려면, 중한 범죄에서의 중함(seriousness)의 개념과 기준은 재구성될 수 있다.
17. 위험형법이 근대 법치국가형법의 구분되어 인정?정립되려면 현대과학기술사회의 위험이 근대산업사회의 위험과 어떻게 역사적으로 차별되며, 새로운 위험, 구별되는 위험의 구체적 지점은 어디인지 밝혀져야 한다. 만일 새로운 위험이 전면적이어서 질적으로 새로운 차원의 위험형법으로 근대형법을 대체할 수 있을 것인지, 궁극적으로 법치국가형법과 위험형법은 양립, 병존할 수 없는 것인지, 그보다는 특정한 위험만큼은 전통적인 근대형법의 틀로는 대처할 수 없기 때문에 근대형법의 부분영역으로서 위험형법의 영역을 구별하여 인정하게 될 것인지, 성찰의 출발은 현대과학기술사회가 초래한 위험의 구체적 모습을 파악하는데 있다.
주의할 것은 새로운 위험원이 언제나 새로운 위험을 창출하는 것은 아니라는 점이다. 새로운 위험이 언제나 새로운 위험통제수단을 필요로 하는 것은 아니다. 새로운 위험통제수단이 언제나 새로운 형법을 필요로 하는 것도 아니다. 분명 현대과학기술사회의 새로운 위험원으로부터 창출된 새로운 위험을 통제하기 위한 새로운 형법적 수단이 필요한 영역이 이른바 위험관리형법 내지 형사정책의 대상이 될 것이다.
18. 울리히 지버에 따르면, 전통적인 범죄유형들이 위험사회의 경제적, 기술적, 정치적 변화와 맞물려 이른바 복합적 범죄로 나타난다. 복합적 범죄개념은 새로운 위험이 사회경제적 변화와 형법의 한계과 복합되어 복잡한 형태가 된 범죄현실을 반영하고 있다. 즉 범죄의 본질에서 복합적이므로 복합적 대응을 요하되, 그 복합적 대응을 위해서는 전통적 형법의 한계를 인정하지 않을 수 없다.
특히 현재의 안전법 체계의 비판적 분석을 통해 과거회고적인 진압적 형법, 미래전망적인 예방적 경찰법, 미래전망적인 정보법 구별의 정당성을 검토해야 한다. 이를 토대로 각 법분과에 자리잡고 있는 보호장치들을 비교분석함으로써 인권보장이라는 일반원칙 뿐만 아니라, 다양한 법분과의 특수한 보호장치 및 원칙들, 특히 형법에서의 법익침해원칙과 책임원칙이 어떠한 중요한 역할을 담당하는지 규명해야 한다. 전통적인 법적 범주들 사이의 전환이나 이전을 완전히 막을 수는 없다. 오히려 새로운 안전법으로의 전환문제에 대한 성찰은 독창적인 해결책을 위한 기초가 될 수 있다.
19. 김일수 교수의 삼각주(델타)모델은 후기현대사회 형법정책의 방향을 자유와 안전의 균형과 조화에서 찾기 위한 이론이다. 즉 전통적인 근대형법의 장외, 즉 삼각주에 부수형법?특별형법?특별법의 형식으로 위험형법적?안전형법적 수단을 극히 위험성이 높은 위험원을 중심으로 한, 제한된 대상에 국한하여 잠정적?과도기적으로 투입하고, 안전이 어느 정도 회복되었을 때 다시 전통형법?근대형법의 장내 흐름에 합류시키는 형태의 해법이다. ‘위험관리형법’은 전통적인 법치국가형법의 근본적 한계내에서 델타영역에 유보된 고위험대상에 대한 특별조치를 잠정적으로 인정하는 이론적 관점이다.
20. 형사정책에서의 위험관리기법에 관하여 긍정적인 입장(행정관리범죄학)에서는 범죄피해자화의 감소, 범죄피해로 인한 사회적 비용저감, 수형자의 재범방지를 위한 위험관리기법적용에 관심을 가진다. 반면 사회과학분야의 범죄학연구자들과 법조인들은 위험에 근거한 범죄방지정책에 대해 반대하는 입장을 취한다. 특히 비판범죄학에서는 위험관리 관점이 범죄에 대해 교정적이고 사회적으로 포용적인 재사회화정책보다 배제적이고 징벌적인 접근을 우선시하는 정책방향을 부추긴다고 비판한다. 따라서 그 실효성에 대한 비판과 위기에 직면한 전통적인 재사회화모델과, 배제적이고 엄벌적인 위험성에 대한 우려를 씻기 어려운 새로운 위험관리모델을 통합적으로 고려한 실천적인 위험개념에 기반한 대안을 찾아야 한다.
21. 회복적 사법, 지역사회경찰, 범죄예방에서의 지역사회협력, 가석방 보호관찰대상자에 대한 지역사회내처우, 소년범에 대한 지역사회처우, 전과자의 지역사회내관리, 환경예방정책 등 국가와 지역사회 및 시민사회의 협력프로그램은 형사사법을 하나의 거버넌스 형식 (a form of governance)으로 이해할 수 있게 해 준다. 거버넌스를 국가가, 다른 많은 형태의 사회제도와 협력하여 시민사회를 유지가능케 하는 틀로 이해한다면, 형사사법은 사회질서를 부과하는 수단으로서, 분쟁을 해결하는 기제이며, 형사정책은 위험을 관리하는 기법이다.
22. 위험사회의 위험에 대응하는 형사정책이 통제의 강화나 신자유주의적 유연화라는 방향으로 나간다면 우려될 일이다. 반면 범죄통제 내지 범죄거버넌스에 대한 긍정적 접근의 가능성도 있다. 무엇보다 벌금형은 위험과 관련하여 범죄거버넌스의 주된 수단으로 이미 자리잡고 있다. 벌금은 범죄를 제거하거나 비난하기 위해 동원되는 국가제재라기 보다는 위법행위를 일정수준에서 유지관리하는 수단이 된다. 위험관리형사정책의 주된 수단은 구금형이 아닌 벌금형이 되는 셈이다. 또한 위험관리의 기제는 경찰법으로 일정활동범위의 테두리만 규정할 뿐, 그 테두리안의 영역에서는 상대적으로 개방적이고 도덕적으로 융통성이 있다. 특히 마약범죄대책에서 비범죄화와 함께 공급규제, 세금, 위해의 최소화프로그램이 병행될 때 위험관리기제는 범죄통제기제보다 효과적일 수 있다.
23. 범죄와 위험의 관리는 정치적으로, 민주적으로 이루어져야 한다. 전문가에 의해 독점된 위험평가와 관리체계에 시민의 참여는 위험관리의 민주정치화에 대한 가장 의미깊은 요청사항이다. 뿐만 아니라 위험관리와 평가에 있어서 전문화된 개별영역에 고립?폐쇄된 전문가들간의 불통은 위험관리체계의 부실로 이어진다. 시민의 상식적 관점과 관련전문가들의 다양한 전문적 관점에 공개된 민주화된 위험관리체계는 실효적으로 안전을 보장할 수 있게 된다.
24. 위험사회로서의 한국사회에서 현대과학기술의 위험관리 형사정책의 핵심은 부패방지의 문제, 신뢰유지의 문제, 약자보호의 문제에 있다. 첫째, 한국사회의 위험과 위험관리는 부패문제와 연관된 특성에 대한 이해를 전제하고, 위험방지와 관리에 앞서, 공공기관과 민간기업의 부패문제 해결에 먼저 나서야 한다. 둘째, 위험에 대한 두려움은 위험 자체보다는 위험관리 체계와 방식에 대한 불신 내지 신뢰저하로부터 온다. 투명하고 공개적인 과학기술관리체계가 과학기술전문가들의 자율적 주도로 시민이 참여하는 가운데 유지될 때 비로소 신뢰가 유지될 수 있다. 그런 의미에서 형법의 투입은 자율적 의사결정과 정보공개와 시민참여의 절차제도 틀을 유지하는 수준에 머문다. 셋째, 전근대적, 근대적 위험과 새로운 현대적 위험 어느 것이나 사회적 약자에게 더욱 가혹한 영향을 미친다. 더구나 위험으로 인한 사회적 불안이 높아질 수록 불안의 희생양이 되기 쉽다. 가혹한 형벌의 요구와 배척에 형사정책이 동원되는 일을 막기 위해서는 위험의 인식과 관리, 평가체계의 민주화가 더욱 중요하다.
현대위험사회와 법치국가형법
25. 후기 현대사회의 변화는 범죄와 형사정책의 정치적인 도구화, 형법의 기능화, 엄벌주의 형사정책 등을 요구하고 있다. 따라서 위험사회이론을 반영한 형법의 영역에서도 안전정책을 우선시하는 사고의 전환을 가져왔다. 후기현대사회 형법은 전통적인 법익보호 역할의 수정여부를 검토하고, 위험통제의 개념으로부터 형법적 보호가 필요한 법익을 도출하고 분석하여 법익개념을 정립할 수 있는지 검토해야 한다.
26. 후기현대사회에서 과장된 불안에 의해 증폭된 위협감정에 경도된 여론의 힘을 등에 업은 채 ‘법익’개념이 내용의 실질없는 추상적인 가치기준을 근거로 삼는다면 결국 법익개념의 체계초월적 비판기능을 상실하게하고 전단계범죄화, 추상적 위험범 등장과 같은 위험형법적 문제를 야기하게 된다. 그러나 형법은 공존조건을 보장하는 최후의 수단이며 법익보호를 위한 최소한의 한계로서 유지되어야 한다.
27. 명확성과 규범명료성이라는 법치국가적 명령은 지켜져야 한다. 후기 현대사회의 위험사회에 대응한 형법의 변화, 그 한계는 자유법치국가적 형법의 보장에서 찾아야 한다. 위험사회의 형법이라고 하여 전통적인 법치국가형법의 제한을 완전히 벗어날 수 없다. 형법을 위험사회의 요청에 초점을 맞추게 되면 형법의 기능화?유연화가 초래된다. 결국 법치국가적 형법은 그 기저에서 흔들리게 될 것이다. 다만 후기현대사회에서 법치국가는 자유와 안전의 보증인이 되어야 할 이중임무를 맡게 된다. 자유와 안전간의 균형을 유지하는 것은 계속적으로 변화?조정?발전되어가는 과정이므로 안전관련 법률은 지속적 평가와 심사의 대상이 되어야 한다.
나노공학기술과 위험관리 형사정책
28. 기술위험관리를 발전의 프레임이 아니라 안전의 틀에서 인식하고 대응하기 위해서는 기술위험관리의 기능을 기술 개발의 육성과 지원을 담당하는 정부부처의 기능과 분리해야 하며, 기술위험 정책의 집행이 실질적으로 이루어질 수 있는 제도적 장치를 마련해야 한다. 그리고 보다 참여적인 기술영향 평가가 이루어져야 한다. 현대 사회에서의 위험은 위험 정보에 관한 의사소통 전략의 설계에 의해서도 영향을 받기 때문에 기술위험 커뮤니케이션의 활성화가 필요하다.
29. 허용된 나노기술 위험의 범위는 ‘행위가 수반하는 위험’과 ‘행위가 가지고 있는 사회적 유용성’의 이익형량을 통해 설정된다. 사고에 따른 손해보다는 생산의 편익이라는 사회적 유용성이 과대평가됨으로써 나노기술 위험의 적정평가 가능성에 의문이 따른다. 나노기술의 활용에 따른 이익과 위험이 고정되어 있는 값이 아니라 기술발전에 따른 유동적인 값으로 이에 대한 정확한 계상이 어렵고, 어느 시점에서도 평가하는 입장과 가치관에 따라 평가 값이 달라지기 때문이다.
30. 현행 위험규제 행정법률은 일률적으로 기술상 지침, 유해 등의 기준 등의 기술기준을 준수할 것을 요구하고, 기술기준의 세부적인 내용은 개별 시행령과 시행규칙에 전적으로 위임함으로써 해당 분야의 위험에 대해 어느 정도의 예방조치를 취해야 하는지 알 수 없다. 독일은 위험의 본질과 크기를 고려하여 ‘일반적으로 승인된 기술 규정’, ‘기술의 수준’ 및 ‘학문과 기술의 수준’이라는 3단계 체계로 구분하여 개별법률을 규정하고 있다.
31. ‘나노기술 등의 기술기준에 관한 규칙’을 제정? 개정함에 있어 ‘학문과 기술의 수준’에 따라 가장 엄격한 허용된 위험의 범위를 설정해야 함에도 불구하고 나노기술의 편익을 지나치게 강조하여 허용된 위험의 범위를 완화하여 설정하게 될 수 있다. 그럼에도 상위법인 나노개발촉진법에 관련기준이 없다. 따라서 개별 법률에서 독일과 같은 3단계 개념유형을 구별하여 사용하고, 하위법령은 제시된 개념유형의 범위 내에서 기술적 규범의 세부내용을 제정 ? 개정해야 한다.
바이오공학기술과 위험관리 형사정책
32. 생명공학 기술과 관련되는 위험감수를 위한 논의를 위해서는 위험성 평가에 대한 과학 내부의 최소한의 합의와 분석의 정확성, 그리고 공평성 등이 먼저 확립되어야 한다. 자율성이나 과학적 성과에 대한 과다한 지지로 인하여 기존의 규범적인 안전장치마저 해체하는 현상을 해결하기 위한 노력은 단계적이고 구분된 차원에서 논의해야 한다.
33. 생명공학을 응용한 기술의 안전성 확보는 정치이론에서 논쟁되는 온정적 간섭이나 부권주의라는 일부 비판에도 불구하고 실질적인 안전형법의 근거로 가능하다. 위험형법의 생명공학 기술에 대한 개입은 책임형법이 미처 인지하지 못했던 새로운 위험원인을 통제하여 사회적 승인과정 자체의 안전확보를 위한 영역에 집중되어야 할 것이다. 그리고 과학의 위험성 자체가 통제를 위한 안전확보가 지나치게 이념화되지 않도록 주의해야 한다. 생명공학 기술에 대한 이해를 바탕으로 안전형법의 개입을 위한 대상 확보가 필요하며, 이를 위해서는 기존의 책임형법과 구분되는 안전형법의 교육 프로그램이 전제되어야 한다.
34. 궁극적으로 안전형법으로 통해 생명공학기술의 사회적 위험성을 해결하기는 구금형과 벌금, 자격정지 등의 간소한 체계로는 부족하다. 또한 형법상의 양벌규정처럼 관리감독 책임이 있는 법인 대표자의 고의?과실의 증명이 생명공학 기술의 영역에서도 타당한지에 대해서는 재검토가 필요하다.
선진과학기술사회의 위험관리형사정책
35. 미국의 (형)법적 규제는 입증책임을 전제로 하는데, 현실적으로는 불확실성을 내포하는 위험 규제에 대한 정책적 선택을 반영한 것이어서 대부분은 최대한의 입증책임보다 낮은 정도의 입증책임을 부여하고 있다. 특히 2001년 9?11 테러를 계기로 입법을 통해 처벌의 강도와 집행의 엄격성을 강화하는 것은 물론, 위험 실현을 예방하기 위해 집중된 권한을 국가가 행사할 수 있도록 다양한 조치가 이루어져 왔다.
36. 유럽연합의 경우 과학적 불확실성이 존재한다고 하더라도 그 보호대상의 중요성이 인정되는 문제와 관련해서는, 사전예방원칙이 규범화되어 나타나는 경우가 많다. 특히 2008년 유럽연합의 유럽의회와 위원회의 형법을 통한 환경보호에 관한 지침은 구속력이 있는 지역공동의 기준을 통해 각 회원국의 국내 환경입법을 규제하는 단계에까지 이르고 있다.
37. 영국의 경우 규제의 유연함과 위험관리의 최적화라는 갈등 상황에서 최근 위험원에 대한 보다 적극적이고 강력하게 형사법을 투입해왔다. 시민의 주관적 안전 감각의 더욱 직접인 보호를 추구하는 경향은 특히 2001년 9?11 테러 이후 두드러지게 되었다.
38. 독일의 경우 1990년대의 초기 논의와는 달리, 위험원의 확대와 다원화, 그리고 이에 대응하는 사회적, 과학적 방법의 다양화로 인하여 논의의 지평이 위험에서 안전으로 넘어가고 있으며 이러한 관점에서 법적 대응의 차원도 상응하여 변하고 있다. 최근 논의들은 후기 현대사회에서 안전과 자유는 상호 모순적으로 대립하는 개념이 아니라 다만 긴장관계에 있을 뿐이라고 본다. 다만 최대한 객관적으로 확인된 정보를 전달받고 이에 관하여 충분히 민주적 의사소통을 거쳤다는 것을 전제로 한다면, 최소한 시민의 인식이라는 필터를 통하여 안전과 위험의 사회적 중요성은 확인하고, 국가정책결정에 필요한 범위 내에서 최선의 정책을 확인할 수 있을 것이라 본다.
39. 일본은 국가주도의 권위주의적 정책결정 과정에서, 매뉴얼을 이용한 안전관리를 통해 위험의 현실화를 사전에 막고 절대적으로 안전을 보장할 수 있다는 안전신화를 만들어 왔다. 그러나 형사처벌로 강화된 상세한 행정규칙을 통한 위험의 사전예방은 상징적 효과에 불과했다. 일본의 안전신화는 결국 후쿠시마 원자력 발전소 사고를 막지 못하였을 뿐만 아니라 이미 발생한 피해의 규모를 최소화하는 데에도 실패하였다. 일본과 유사한 시민사회의 위험인식과 민주적 의사소통이 부족한 국가정책결정구조, 그리고 이러한 토대 위에서 위험관리법제를 만들어가고 있는 우리나라에 큰 교훈이 되고 있다.
후기현대사회 위험관리 형사정책의 과제
40. 새로운 차원의 위험, 현대과학기술로부터의 위험원, 대량재난, 새로운 유형의 범죄와 범죄위협, 범죄에 대한 사회적 두려움에 대처하는 현대과학기술사회 형법과 형사정책은 다시 인간존엄을 체계의 원리와 원칙으로 재정립하고 강화하는 방향으로 나갈 수 밖에 없다. 인간의 존엄성을 힘써 지키고 존중하는데 더욱 노력하는데서 사람과 사람사는 사회의 안전이 궁극적으로 보장될 수 있다. 그러나 당연한 원칙을 의문시하는 현실앞에 원칙을 고수하려면 현실에 대한 철저하고 성실한 성찰과 고민을 요한다. 끝임없이 큰폭으로 변화하는 현대과학기술과 사회의 변화, 법제도와 형사정책의 변화에 대한 치열한 연구가 필요하다.
41. 선진적 과학기술의 발전에도 불구하고 사회체계의 후진성에서 아직 벗어나지 못한 한국사회에서 선진적 과학기술과 후진적 사회체계의 괴리문제를 인식하고 대응하지 않는한 선진적인 안전사회를 전망하기 어렵다. 그렇기 때문에 위험사회의 문제에 대처하는 과제는 민주주의의 과제이기도 하다. 위험에 대한 적절한 인식에 기해 적극적인 정책적 대응을 해나가는 적극적 낙관적 관점을 가지고, 보수적 통제정치에 맞서는 위험의 민주화(democratization of risk)가 필요하다.
42. 후기현대사회 첨단과학기술에 의해 현실화가능성 있는 상당한 위험에 대하여 확장된 형법과 유연한 형법의 투입은 정당하다. 형법적 수단의 투입에 있어서 성찰없는 단순한 형법의 확장 내지 유연화가 문제일 따름이다. 위험에 대처하기 위한 형법의 확장과 유연화는 합리적 성찰과 민주적 공론과정을 통해 결정하되, 위험해소 내지 최소화의 실효성에 대한 예측과 평가를 통해 자유침해적이고 안전효과 없는 형법의 확장과 유연화는 저지해야 한다.
43. 위험형법이 정당화되려면, 과연 안전확보의 목적으로 형법을 통해 자유를 제한하는 조치들이 어떤 구체적인 안전의 이익을 가져다 주었는지, 우리 사회가 자유의 전통을 지키기 위해 어떠한 위험을 어느 정도까지 감수할 수 있을 것인지 성찰이 전제되어야 한다. 테러범죄, 외국인범죄, 성범죄, 정보범죄와 관련된 영역에서 위험형법의 요청을 살펴보면, 위험의 실체는 불분명하고, 형법의 조기확대개입을 통한 자유의 제한결과는 분명하나 그 결과 안전확보의 소득은 불분명하다. 현대과학기술을 통해 창출되는 위험의 영역에서 위험관리형법의 요청을 살펴보면, 위험의 실체는 가시적이고 대규모적이며, 형법의 조기확대개입을 통한 자유의 제한결과는 분명하며, 그 결과 안전확보의 소득은 분명하다.
44. 정책결정자들로 하여금 전세계적 위험에 대응하는데 있어서 협력을 강화함으로써 오는 이익에 대한 이해를 높일 필요가 있다. 사회적 안전을 담보하는 시스템과 사람들이 정보를 수용, 공유하는 혁신적인 소통수단에 대한 신뢰의 문제에 주목해야 한다. 위험에 대한 정보공유와 소통은 투명성을 강화함으로써, 시민들에게 의미있는 방식으로 전달됨으로써 개선되어야 한다.
45. 위험관리-형법의 대상은 절대적 위험에 연결된 직접적 위험과 간접적 위험이다. 이 경우 투입되는 형법은 최후의 수단이 아니라 최적의 수단으로서다. 반면 상대적 위험에 연결된 직접적 위험에는 최후의 수단으로서 투입될 수 있지만, 간접적 위험은 형법의 대상이 아니라 안전법, 즉 행정규제 및 경찰법의 대상이다. 따라서 현대과학기술로 인한 위험에 대한 형법의 투입여부와 정도는 과학기술의 위험성 현실화 가능성과 현실화된 위험의 영향효과에 대한, 즉 직접적?간접적 위험과 절대적?상대적 위험에 대한 예측과 평가에 달려있다.
2. 현대과학기술사회의 위험은 일상성과 편만성의 특징을 가지고 예측가능할 수 없는 내용과 범위로 현실화된다. 따라서 형사사법제도의 과업은 안전 확보라기보다 위험관리가 된다. 이제 현대과학기술사회의 위험들을 통제 내지 관리하는 형법과 형사정책은 현대 형사법과 형사정책에 새로운 위험원으로부터 파생되는 범죄적 위험을 통제할 뿐만 아니라, 중한 범죄결과에 이르기 전단계 위험까지 예방적으로 예측, 관리하는 두 가지 차원의 과제를 짊어지게 되었다.
3. 예측되거나 진압되거나 저지될 수 없는 위험을 관리해야 하는 사회에서 형법과 형사정책은 위험에 대한 변화한 사회적 인식틀과 행동양식을 고려해야 한다. 형법의 투입대상인 범죄영역은 위험한 행위의 부분만큼 확장된다. 그렇다면 형법의 대상으로서의 범죄에는 양적으로 확장될 뿐만 아니라 질적으로 이질적인 부분까지 포섭될 수도 있기 때문에 형법이론틀의 재검토까지 필요할 수 있다. 형사정책에서는 범죄자를 재사회화의 개선대상이 아니라, 사회속에서의 위험원으로서, 관리대상으로서 재고하게 되었다. 형사정책의 대상인 범죄자 범위는 위험한 행위자의 부분만큼 확장된다. 형사정책의 대상으로서의 범죄자 개념이 양적으로 확대될 뿐만 아니라 질적으로 이질적인 개념까지 들어올 수 있기 때문에 형사사법자원의 투입이 가능하고 효과적인지 재고할 필요성도 있게 된다.
현대과학기술사회 위험관리 형사사법 및 형사정책의 체계와 원리
4. 울리히 벡의 위험사회론에 따르면 위험개념과 인식은 사회적으로 재구성된다. 위험관리의 전제가 되는 위험개념의 정의와 구성은 과학전문가와 법전문가의 책임이다. 과학적으로 예측되고 규정된 위험은 규범적 관점에서 최종구성되어야 한다. 규범적 관점에서 위험을 재구성하는 정책적 판단과정은 시민이 참여하는 논의마당을 통해 이루어져야 한다. 위험관리 형사정책의 근본은 시민참여에 있다.
그리고 위험사회에서 위험정의의 생산은 정치적이다. 위험과 피해의 책임을 체계가 아니라 개인에게 지우려는 정치에서 형법은 정치적 수단으로서 기능할 수 있다. 위험을 일방적 개인차원에 전가하는 형사정책은 위험의 책임을 은폐하고 해결의 전망을 막는다. 특히 파국사회로서의 위험사회에서는 예외상황이 규범적인 것이 될 수 있다. ‘위해방지의 정당한 전체주의’가 등장하면서 민주주의의 근본원리가 유보되어야 하는 난관을 막기 위해 위험사회에서의 민주주의적 사고와 실천의 고수는 새로운 정치적 과제가 된다. 특히 형사법과 형사정책에서는 예외가 정상이 되는 상황은 법치국가형법의 위기로서, 위험관리 전체주의를 등장케 할 수 있다는 점을 경계해야 한다.
5. 세계경제포럼(World Economic Forum)의 2012년도 전지구적 위험에 대한 조사보고서에 따르면, 지정학적 위험과 경제적 위험, 사회적 위험과 환경적 위험, 그리고 과학기술적 위험이 서로 연관되어 있다. 특히 과학기술관련 위험은 실체를 파악하기 어렵고, 알려지지 않은 위험에 대한 지식조차 과학기술에 의존할 수 밖에 없는 한계가 있기 때문에 전문가들조차도 구체적 위험현상들의 현실화가능성이나 미칠 수 있는 영향효과에 대한 평가가 다양하다. 경제적, 환경적, 사회적, 지정학적 위험과 과학기술적 위험이 구별되는 점은 위험의 내용과 특성에 대한 이해가 부족하고, 위험결과에 대한 예측도 어렵다는 점이다. 따라서 현대사회에서 위험의 상호연관적 복합성과 결과예측불가성이라는 특징은 과학기술적 위험에서 가장 뚜렷하다.
6. 위험사회로서의 한국사회에서 형사정책논의를 위해서는 현대과학기술발전에 따른 사회경제적 변동의 세계적 맥락속에서 보편적인 위험요인과 양상에 대하여 살펴보고, 한국사회의 역사문화적 특수성 속에서 그 위험요인과 양상들이 어떻게 가중되거나 변형되는지 성찰할 필요가 있다. 그럼으로써 위험관리 형사정책의 일반적 논의로부터 우리 현실에 구체성을 갖는 정책방향과 대응방법을 모색할 수 있을 것이다. 전근대와 근대, 그리고 후기현대가 중첩될 수 밖에 없을 정도로 빠르게 발전변화하는 한국사회는 이름만 달리할 뿐 성장과 개발에의 강박에서 여전히 벗어나지 못한채 위험을 외면하거나 왜곡하거나 위험에 대처하고 위험을 방지하는 체계를 효과적으로 실현하지 못하고 있다.
7. 한국사회의 위험과 위험관리는 부패문제와 연관된 특성이 있다. 즉 과학기술 자체의 위험보다도 그 관리체계의 부패와 부실, 그리고 시민참여를 통한 검증체계의 미비가 직접적 위험요인이다. 따라서 한국사회에서의 위험관리형법은 위험방지와 관리에 앞서, 공공기관과 민간기업의 부패문제 해결에 먼저 나서야할 과제를 안게 된다.
또한 한국사회에서 위험에 대한 인식, 위험에 대한 두려움은 위험 자체보다는 위험관리 체계와 방식에 대한 불신 내지 신뢰저하로부터 온다. 현실화 가능성있는 위험보다 위험에 대한 두려움과 위험방지와 안전확보체계에 대한 불신은 그 무엇보다도 사회체계의 유지를 위협하는 위험이 아닐 수 없다. 그러나 신뢰를 형법적 수단을 통해 회복하려 한다면 가장 비효과적인 수단을 선택하는 셈이다. 투명하고 공개적인 과학기술관리체계가 과학기술전문가들의 자율적 주도로 시민이 참여하는 가운데 유지될 때 비로소 신뢰가 유지될 수 있다. 그런 의미에서 형법의 투입은 자율적 의사결정과 정보공개와 시민참여의 절차제도 틀을 유지하는 수준에 머문다.
8. 특히 현대과학기술의 위험은 모든 사회구성원들에게 동등한 영향을 미치는 편재적인 대규모위험을 특징으로 하지만, 사회현실 자체가 빈부격차와 소외와 배제로 인해 평탄하지 않고 균열이 있거나 높낮이가 심한 상황에서는 편만한 위험도 사회적 약자에게는 더욱 가혹한 결과를 낳는 법이다. 나아가 위험으로 인한 사회적 불안이 고조되면 사회적 소수자, 이방인들은 불안의 희생양이 되기 쉽다. 위험관리체계가 과학기술전문가와 관료에게 폐쇄적으로 독점되지 않고, 시민에게 투명하게 공개되고 시민의 참여가 보장된 가운데 정부기관, 민간기업, 시민사회의 협력틀안에서 작동되어야 한다. 그래야만 위험사회가 사회구성원의 일부에서 희생양을 찾고 배제, 배척하는 가운데 형사정책마저 엄벌주의와 형벌확대에로 동원되면서 어두운 위험의 사회로 함께 빠져 들어가는 일을 막을 수 있다.
9. 위험사회에 만연한 위험들을 정책적 관점에서 볼 때는 통제불가능한 위험과 통제가능한 위험으로 나뉜다. 통제불가능한 위험은 제거되어야 할 위험이며, 통제가능한 위험은 회피해야할 위험, 최소화되어야 할 위험, 감수할 수 있는 위험, 감수해야 하는 위험들로 다시 나뉜다. 현대과학기술사회의 위험으로서 제거, 최소화, 회피, 감수 대상인지의 여부는 과학기술이 아닌 정치적 판단의 문제이기도 하고 사회문화적 문제이기도 하다.
10. 위험형법이라는 새로운 형법모델은 형법의 임무를 위험사회에 맞추어 재규정해야 하며, 더 효율적인 순수하게 기능적인 형법을 통해 미래의 위험원들을 사전예방하자는 것이다. 이러한 의미에서의 위험형법은 사회갈등의 해결수단을 여전히 형법에 의해 실현해야 한다는 의도에 바탕을 두고 있으며, 형법이 여전히 과학기술위험을 포함한 모든 사회적 문제에 대해 충분한 통제수단이라는 관점에 입각해 있다. 반대로 형법을 다시 전통적 핵심영역으로 환원시키고 위험사회와 관련된 대응은 형법이 아닌 새로운 개입법에 위치지우려는 입장도 있다. 이러한 개입법은 형법보다는 보장의 요구수준이 낮지만 제재의 강도도 약하며, 이러한 형식이 현대사회의 특별한 위험현상을 다루는데 더 적합하고 규범적으로도 비판이 적다는데 의의가 있다.
11. 이른바 위험형법은 근대형법과 구별되는 새로운 내용이 없다고 비판할 수 있다. 새로운 위험에 대응하여 보편적 법익을 전단계에서 보호하는 추상적 위험범으로서 제시되는 마약형법, 경제형법, 교통형법 등의 구성요건은 울리히 벡이 제시한 위험사회 개념표지와는 별다른 연관성이 없다. 상징형법과 위험형법과의 논의점 역시 뚜렷하지 않다. 특정한 법익침해의 위험을 줄이려 한다는 의미에서의 위험형법이라면 전통적인 형법도그마틱과 역시 뚜렷한 차별성을 갖기 어렵다. 위험사회의 위험형법과 종전의 산업사회에서의 예방형법 논의 사이에도 역사적 구분이 불분명하다.
위험형법논의에서 보다 근원적인 문제는 위험, 위험사회, 새로운 위험에 대한 개념의 혼란 또는 오해에 있다. 위험사회 개념은 모호하고 부분적으로는 모순된다. 어떤 관점에서는 위험사회의 도전에 대한 법의 과소대응이 문제인 반면, 어떤 관점에서는 예방국가, 안전국가 모델이 전통적 법치국가의 기본틀을 위협하는 위험법의 과잉을 지적한다.
12. 형벌을 제제수단으로 하는 형사특별법으로서 현대과학기술위험을 관리하기 위한 현행 형사법상의 규정들은 각각 금지규정, 관리절차규정, 허가신고규정, 양벌규정으로 구분할 수 있다. 각 형사특별법은 관리통제 대상으로 설정한 위험원의 특성과 내용에 따라 금지규정위주의 입법형식을 취하는 한편, 절차관리와 허가신고 제도를 유지하면서 그 위반에 대해서만 형법을 투입하는 입법형식을 취하기도 한다.
현대과학기술위험의 전문적 기술적 특징에 비추어 보건데, 구체적인 금지와 규제는 전문과학기술영역의 판단절차에 위임하고, 다만 그 절차의 준수를 보장하기 위해서 형법이 보완적으로 투입되는 형식이 가장 합리적 형사특별법의 태도다. 따라서 구체적 행위유형의 금지를 형법에 직접적으로 열거하는 형식의 형사특별법은 위험관리형법의 형식으로서 예외적인 경우다. 따라서 생명윤리 및 안전에 관한 법률, 원자력안전법과 같은 경우는 위험통제에 대한 형법의 적극적 개입을 천명함으로써 우리 사회의 과학기술위험관리에 대한 강력한 의지를 표현하는 계기로서 볼 수 있다.
13. 현대 형사정책의 특징중의 하나는 위험관리의 공식적 이론과 기법을 통해 범죄를 관리하는, 특히 위험산정사법 (actuarial justice)을 의미하게 되었다는 점이다. 위험산정사법은 기존의 개인위주의 형사사법을, 재범에 대한 통계적 개연성에 근거를 둔 의사결정의 형사사법으로 대체한다. 위험논의의 확산은 위험산정의 예측을 넘어 일종의 정부정책의 유행이나 시민의식의 문제가 되고 있다. 다만 감수할 수 없는 위험이 사법의 대상이 되면서 국가권력망의 확대되고, 개별화된 사법이 주변화되면서, 비례성원칙의 포기와 법관의 재량축소가 우려되기도 한다.
14. 위험관리정책이 궁극적으로 목표하는 안전사회구축의 과제는 세 가지 차원에서 수행된다. 첫째 과학기술의 위험에 대처하기 위해 과학기술의 부작용이나 의도하지 않은 결과에 대해 자료와 정보를 공개하고 공론화하는 것이다. 둘째 위험을 개인주의화해서는 안된다. 배재적 형사정책은 위험을 개인화하여 잠재적 범죄자를 공동체 밖으로 배제하고 격리함으로써 사회적 위험에 대처하려는 경향이다. 위험을 개인화하여 사회구조적 위험을 은폐할 위험이 있다. 셋째 생태적 위험에 대처해야 한다. 생태적 위험을 줄이기 위한 노력은 전지구적 차원에서 수행되면서 생산방식과 생활방식의 생태적 전환도 요청한다.
15. 원자력 위험?화학위험?생태학적 위험?유전공학적 위험과 같은 ‘새로운 위험’이 인류의 생존 자체를 위협하는 단계에 이르렀고, 작은 실수가 큰 위험을 초래하는 경우가 많고, 이를 막으려면 작은 실수의 단계부터 금지시켜야 할 필요가 있다. 하지만, ‘작은 실수’를 금지하고 방지할 필요는 절실하되, 형법을 동원할 경우 작은 실수에 대해서는 상응하는 작은 제재가 가능할 뿐, 작은 실수가 가져올 큰 위해에 대해 작은 실수를 저지른 행위자에게 큰 책임을 지우기는 어렵다. 형법을 한계지우는 법치국가적 원칙은 형법의 피할 수 없는 한계다.
그러나 위험에 대한 두려움이 당대에 인류문명의 최후를 맞을지도 모른다는 종말론에까지 치닫는 시대에는 최후의 수단을 최우선적으로 또는 상시적으로 투입해야 한다는 압박에 처하게 될 수도 있다. 그러나 형법의 적극적 개입에도 불구하고 위험이나 위험에 대한 두려움은 효과적으로 해결되지 않아서, 비대해진 형법과 형사사법 자체가 또 하나의 시민의 자유에 대한 위험원이 되는 최악의 경우에 이를 수도 있다.
16. 형법적으로 보호되는 법익을 침해하거나 침해할 위험이 있는 행위로부터 개인의 신체와 재산을 보호영역으로 삼는 전통적인 형법과 달리, 이른바 위험형법은 법익침해여부를 규명하지 못하더라도 위험초래가 예상되는 행위에 대해서는 개인뿐만 아니라 사회의 안전과 사회적 자산을 보호하기 위해 형법을 전진배치한다. 위험형법이 겨냥하는 형법의 보호영역의 부분적 변화는 이차원 공간적인 영역경계의 확장이 아니라, 시간적으로 형법이 선제적으로 전진투입되는 변화를 의미하는 것이다. 이런 관점에서 보면 이른바 위험형법은 근대형법의 양적 확대가 아닌 부분적인 질적 변화를 의미하게 된다.
근대형법 일부영역에서 질적 변화는 우선 범죄론 관련 법도그마틱의 변화로 나타날 수 있겠다. 불법론과 책임론의 수정을 통해 구성요건과 위법성, 책임이론과 개념이 부분적으로 재구성?발전할 수 있다. 첫째, 기존의 형벌과 보안처분을 대체하는 새로운 제재수단이 요청되거나, 보안처분의 적극적 확장을 통해 형벌을 대체할 수 있다. 지난 세기초 사회변동과 범죄양상변화에 이에 따른 보안처분제도의 도입논의와 정책변동상황은 21세기 초 이른바 위험사회의 심화현상에 따른 형법과 형사정책의 변화를 전망하는데 있어 역사적 실마리를 제공해 줄 가능성이 있다. 둘째, 경하지만 반복적으로 누적된 범죄행위가 중한 위험으로 평가되거나, 중한 침해결과를 가져올 수 있는 경한 과실을 중한 위험으로 평가하려면, 중한 범죄에서의 중함(seriousness)의 개념과 기준은 재구성될 수 있다.
17. 위험형법이 근대 법치국가형법의 구분되어 인정?정립되려면 현대과학기술사회의 위험이 근대산업사회의 위험과 어떻게 역사적으로 차별되며, 새로운 위험, 구별되는 위험의 구체적 지점은 어디인지 밝혀져야 한다. 만일 새로운 위험이 전면적이어서 질적으로 새로운 차원의 위험형법으로 근대형법을 대체할 수 있을 것인지, 궁극적으로 법치국가형법과 위험형법은 양립, 병존할 수 없는 것인지, 그보다는 특정한 위험만큼은 전통적인 근대형법의 틀로는 대처할 수 없기 때문에 근대형법의 부분영역으로서 위험형법의 영역을 구별하여 인정하게 될 것인지, 성찰의 출발은 현대과학기술사회가 초래한 위험의 구체적 모습을 파악하는데 있다.
주의할 것은 새로운 위험원이 언제나 새로운 위험을 창출하는 것은 아니라는 점이다. 새로운 위험이 언제나 새로운 위험통제수단을 필요로 하는 것은 아니다. 새로운 위험통제수단이 언제나 새로운 형법을 필요로 하는 것도 아니다. 분명 현대과학기술사회의 새로운 위험원으로부터 창출된 새로운 위험을 통제하기 위한 새로운 형법적 수단이 필요한 영역이 이른바 위험관리형법 내지 형사정책의 대상이 될 것이다.
18. 울리히 지버에 따르면, 전통적인 범죄유형들이 위험사회의 경제적, 기술적, 정치적 변화와 맞물려 이른바 복합적 범죄로 나타난다. 복합적 범죄개념은 새로운 위험이 사회경제적 변화와 형법의 한계과 복합되어 복잡한 형태가 된 범죄현실을 반영하고 있다. 즉 범죄의 본질에서 복합적이므로 복합적 대응을 요하되, 그 복합적 대응을 위해서는 전통적 형법의 한계를 인정하지 않을 수 없다.
특히 현재의 안전법 체계의 비판적 분석을 통해 과거회고적인 진압적 형법, 미래전망적인 예방적 경찰법, 미래전망적인 정보법 구별의 정당성을 검토해야 한다. 이를 토대로 각 법분과에 자리잡고 있는 보호장치들을 비교분석함으로써 인권보장이라는 일반원칙 뿐만 아니라, 다양한 법분과의 특수한 보호장치 및 원칙들, 특히 형법에서의 법익침해원칙과 책임원칙이 어떠한 중요한 역할을 담당하는지 규명해야 한다. 전통적인 법적 범주들 사이의 전환이나 이전을 완전히 막을 수는 없다. 오히려 새로운 안전법으로의 전환문제에 대한 성찰은 독창적인 해결책을 위한 기초가 될 수 있다.
19. 김일수 교수의 삼각주(델타)모델은 후기현대사회 형법정책의 방향을 자유와 안전의 균형과 조화에서 찾기 위한 이론이다. 즉 전통적인 근대형법의 장외, 즉 삼각주에 부수형법?특별형법?특별법의 형식으로 위험형법적?안전형법적 수단을 극히 위험성이 높은 위험원을 중심으로 한, 제한된 대상에 국한하여 잠정적?과도기적으로 투입하고, 안전이 어느 정도 회복되었을 때 다시 전통형법?근대형법의 장내 흐름에 합류시키는 형태의 해법이다. ‘위험관리형법’은 전통적인 법치국가형법의 근본적 한계내에서 델타영역에 유보된 고위험대상에 대한 특별조치를 잠정적으로 인정하는 이론적 관점이다.
20. 형사정책에서의 위험관리기법에 관하여 긍정적인 입장(행정관리범죄학)에서는 범죄피해자화의 감소, 범죄피해로 인한 사회적 비용저감, 수형자의 재범방지를 위한 위험관리기법적용에 관심을 가진다. 반면 사회과학분야의 범죄학연구자들과 법조인들은 위험에 근거한 범죄방지정책에 대해 반대하는 입장을 취한다. 특히 비판범죄학에서는 위험관리 관점이 범죄에 대해 교정적이고 사회적으로 포용적인 재사회화정책보다 배제적이고 징벌적인 접근을 우선시하는 정책방향을 부추긴다고 비판한다. 따라서 그 실효성에 대한 비판과 위기에 직면한 전통적인 재사회화모델과, 배제적이고 엄벌적인 위험성에 대한 우려를 씻기 어려운 새로운 위험관리모델을 통합적으로 고려한 실천적인 위험개념에 기반한 대안을 찾아야 한다.
21. 회복적 사법, 지역사회경찰, 범죄예방에서의 지역사회협력, 가석방 보호관찰대상자에 대한 지역사회내처우, 소년범에 대한 지역사회처우, 전과자의 지역사회내관리, 환경예방정책 등 국가와 지역사회 및 시민사회의 협력프로그램은 형사사법을 하나의 거버넌스 형식 (a form of governance)으로 이해할 수 있게 해 준다. 거버넌스를 국가가, 다른 많은 형태의 사회제도와 협력하여 시민사회를 유지가능케 하는 틀로 이해한다면, 형사사법은 사회질서를 부과하는 수단으로서, 분쟁을 해결하는 기제이며, 형사정책은 위험을 관리하는 기법이다.
22. 위험사회의 위험에 대응하는 형사정책이 통제의 강화나 신자유주의적 유연화라는 방향으로 나간다면 우려될 일이다. 반면 범죄통제 내지 범죄거버넌스에 대한 긍정적 접근의 가능성도 있다. 무엇보다 벌금형은 위험과 관련하여 범죄거버넌스의 주된 수단으로 이미 자리잡고 있다. 벌금은 범죄를 제거하거나 비난하기 위해 동원되는 국가제재라기 보다는 위법행위를 일정수준에서 유지관리하는 수단이 된다. 위험관리형사정책의 주된 수단은 구금형이 아닌 벌금형이 되는 셈이다. 또한 위험관리의 기제는 경찰법으로 일정활동범위의 테두리만 규정할 뿐, 그 테두리안의 영역에서는 상대적으로 개방적이고 도덕적으로 융통성이 있다. 특히 마약범죄대책에서 비범죄화와 함께 공급규제, 세금, 위해의 최소화프로그램이 병행될 때 위험관리기제는 범죄통제기제보다 효과적일 수 있다.
23. 범죄와 위험의 관리는 정치적으로, 민주적으로 이루어져야 한다. 전문가에 의해 독점된 위험평가와 관리체계에 시민의 참여는 위험관리의 민주정치화에 대한 가장 의미깊은 요청사항이다. 뿐만 아니라 위험관리와 평가에 있어서 전문화된 개별영역에 고립?폐쇄된 전문가들간의 불통은 위험관리체계의 부실로 이어진다. 시민의 상식적 관점과 관련전문가들의 다양한 전문적 관점에 공개된 민주화된 위험관리체계는 실효적으로 안전을 보장할 수 있게 된다.
24. 위험사회로서의 한국사회에서 현대과학기술의 위험관리 형사정책의 핵심은 부패방지의 문제, 신뢰유지의 문제, 약자보호의 문제에 있다. 첫째, 한국사회의 위험과 위험관리는 부패문제와 연관된 특성에 대한 이해를 전제하고, 위험방지와 관리에 앞서, 공공기관과 민간기업의 부패문제 해결에 먼저 나서야 한다. 둘째, 위험에 대한 두려움은 위험 자체보다는 위험관리 체계와 방식에 대한 불신 내지 신뢰저하로부터 온다. 투명하고 공개적인 과학기술관리체계가 과학기술전문가들의 자율적 주도로 시민이 참여하는 가운데 유지될 때 비로소 신뢰가 유지될 수 있다. 그런 의미에서 형법의 투입은 자율적 의사결정과 정보공개와 시민참여의 절차제도 틀을 유지하는 수준에 머문다. 셋째, 전근대적, 근대적 위험과 새로운 현대적 위험 어느 것이나 사회적 약자에게 더욱 가혹한 영향을 미친다. 더구나 위험으로 인한 사회적 불안이 높아질 수록 불안의 희생양이 되기 쉽다. 가혹한 형벌의 요구와 배척에 형사정책이 동원되는 일을 막기 위해서는 위험의 인식과 관리, 평가체계의 민주화가 더욱 중요하다.
현대위험사회와 법치국가형법
25. 후기 현대사회의 변화는 범죄와 형사정책의 정치적인 도구화, 형법의 기능화, 엄벌주의 형사정책 등을 요구하고 있다. 따라서 위험사회이론을 반영한 형법의 영역에서도 안전정책을 우선시하는 사고의 전환을 가져왔다. 후기현대사회 형법은 전통적인 법익보호 역할의 수정여부를 검토하고, 위험통제의 개념으로부터 형법적 보호가 필요한 법익을 도출하고 분석하여 법익개념을 정립할 수 있는지 검토해야 한다.
26. 후기현대사회에서 과장된 불안에 의해 증폭된 위협감정에 경도된 여론의 힘을 등에 업은 채 ‘법익’개념이 내용의 실질없는 추상적인 가치기준을 근거로 삼는다면 결국 법익개념의 체계초월적 비판기능을 상실하게하고 전단계범죄화, 추상적 위험범 등장과 같은 위험형법적 문제를 야기하게 된다. 그러나 형법은 공존조건을 보장하는 최후의 수단이며 법익보호를 위한 최소한의 한계로서 유지되어야 한다.
27. 명확성과 규범명료성이라는 법치국가적 명령은 지켜져야 한다. 후기 현대사회의 위험사회에 대응한 형법의 변화, 그 한계는 자유법치국가적 형법의 보장에서 찾아야 한다. 위험사회의 형법이라고 하여 전통적인 법치국가형법의 제한을 완전히 벗어날 수 없다. 형법을 위험사회의 요청에 초점을 맞추게 되면 형법의 기능화?유연화가 초래된다. 결국 법치국가적 형법은 그 기저에서 흔들리게 될 것이다. 다만 후기현대사회에서 법치국가는 자유와 안전의 보증인이 되어야 할 이중임무를 맡게 된다. 자유와 안전간의 균형을 유지하는 것은 계속적으로 변화?조정?발전되어가는 과정이므로 안전관련 법률은 지속적 평가와 심사의 대상이 되어야 한다.
나노공학기술과 위험관리 형사정책
28. 기술위험관리를 발전의 프레임이 아니라 안전의 틀에서 인식하고 대응하기 위해서는 기술위험관리의 기능을 기술 개발의 육성과 지원을 담당하는 정부부처의 기능과 분리해야 하며, 기술위험 정책의 집행이 실질적으로 이루어질 수 있는 제도적 장치를 마련해야 한다. 그리고 보다 참여적인 기술영향 평가가 이루어져야 한다. 현대 사회에서의 위험은 위험 정보에 관한 의사소통 전략의 설계에 의해서도 영향을 받기 때문에 기술위험 커뮤니케이션의 활성화가 필요하다.
29. 허용된 나노기술 위험의 범위는 ‘행위가 수반하는 위험’과 ‘행위가 가지고 있는 사회적 유용성’의 이익형량을 통해 설정된다. 사고에 따른 손해보다는 생산의 편익이라는 사회적 유용성이 과대평가됨으로써 나노기술 위험의 적정평가 가능성에 의문이 따른다. 나노기술의 활용에 따른 이익과 위험이 고정되어 있는 값이 아니라 기술발전에 따른 유동적인 값으로 이에 대한 정확한 계상이 어렵고, 어느 시점에서도 평가하는 입장과 가치관에 따라 평가 값이 달라지기 때문이다.
30. 현행 위험규제 행정법률은 일률적으로 기술상 지침, 유해 등의 기준 등의 기술기준을 준수할 것을 요구하고, 기술기준의 세부적인 내용은 개별 시행령과 시행규칙에 전적으로 위임함으로써 해당 분야의 위험에 대해 어느 정도의 예방조치를 취해야 하는지 알 수 없다. 독일은 위험의 본질과 크기를 고려하여 ‘일반적으로 승인된 기술 규정’, ‘기술의 수준’ 및 ‘학문과 기술의 수준’이라는 3단계 체계로 구분하여 개별법률을 규정하고 있다.
31. ‘나노기술 등의 기술기준에 관한 규칙’을 제정? 개정함에 있어 ‘학문과 기술의 수준’에 따라 가장 엄격한 허용된 위험의 범위를 설정해야 함에도 불구하고 나노기술의 편익을 지나치게 강조하여 허용된 위험의 범위를 완화하여 설정하게 될 수 있다. 그럼에도 상위법인 나노개발촉진법에 관련기준이 없다. 따라서 개별 법률에서 독일과 같은 3단계 개념유형을 구별하여 사용하고, 하위법령은 제시된 개념유형의 범위 내에서 기술적 규범의 세부내용을 제정 ? 개정해야 한다.
바이오공학기술과 위험관리 형사정책
32. 생명공학 기술과 관련되는 위험감수를 위한 논의를 위해서는 위험성 평가에 대한 과학 내부의 최소한의 합의와 분석의 정확성, 그리고 공평성 등이 먼저 확립되어야 한다. 자율성이나 과학적 성과에 대한 과다한 지지로 인하여 기존의 규범적인 안전장치마저 해체하는 현상을 해결하기 위한 노력은 단계적이고 구분된 차원에서 논의해야 한다.
33. 생명공학을 응용한 기술의 안전성 확보는 정치이론에서 논쟁되는 온정적 간섭이나 부권주의라는 일부 비판에도 불구하고 실질적인 안전형법의 근거로 가능하다. 위험형법의 생명공학 기술에 대한 개입은 책임형법이 미처 인지하지 못했던 새로운 위험원인을 통제하여 사회적 승인과정 자체의 안전확보를 위한 영역에 집중되어야 할 것이다. 그리고 과학의 위험성 자체가 통제를 위한 안전확보가 지나치게 이념화되지 않도록 주의해야 한다. 생명공학 기술에 대한 이해를 바탕으로 안전형법의 개입을 위한 대상 확보가 필요하며, 이를 위해서는 기존의 책임형법과 구분되는 안전형법의 교육 프로그램이 전제되어야 한다.
34. 궁극적으로 안전형법으로 통해 생명공학기술의 사회적 위험성을 해결하기는 구금형과 벌금, 자격정지 등의 간소한 체계로는 부족하다. 또한 형법상의 양벌규정처럼 관리감독 책임이 있는 법인 대표자의 고의?과실의 증명이 생명공학 기술의 영역에서도 타당한지에 대해서는 재검토가 필요하다.
선진과학기술사회의 위험관리형사정책
35. 미국의 (형)법적 규제는 입증책임을 전제로 하는데, 현실적으로는 불확실성을 내포하는 위험 규제에 대한 정책적 선택을 반영한 것이어서 대부분은 최대한의 입증책임보다 낮은 정도의 입증책임을 부여하고 있다. 특히 2001년 9?11 테러를 계기로 입법을 통해 처벌의 강도와 집행의 엄격성을 강화하는 것은 물론, 위험 실현을 예방하기 위해 집중된 권한을 국가가 행사할 수 있도록 다양한 조치가 이루어져 왔다.
36. 유럽연합의 경우 과학적 불확실성이 존재한다고 하더라도 그 보호대상의 중요성이 인정되는 문제와 관련해서는, 사전예방원칙이 규범화되어 나타나는 경우가 많다. 특히 2008년 유럽연합의 유럽의회와 위원회의 형법을 통한 환경보호에 관한 지침은 구속력이 있는 지역공동의 기준을 통해 각 회원국의 국내 환경입법을 규제하는 단계에까지 이르고 있다.
37. 영국의 경우 규제의 유연함과 위험관리의 최적화라는 갈등 상황에서 최근 위험원에 대한 보다 적극적이고 강력하게 형사법을 투입해왔다. 시민의 주관적 안전 감각의 더욱 직접인 보호를 추구하는 경향은 특히 2001년 9?11 테러 이후 두드러지게 되었다.
38. 독일의 경우 1990년대의 초기 논의와는 달리, 위험원의 확대와 다원화, 그리고 이에 대응하는 사회적, 과학적 방법의 다양화로 인하여 논의의 지평이 위험에서 안전으로 넘어가고 있으며 이러한 관점에서 법적 대응의 차원도 상응하여 변하고 있다. 최근 논의들은 후기 현대사회에서 안전과 자유는 상호 모순적으로 대립하는 개념이 아니라 다만 긴장관계에 있을 뿐이라고 본다. 다만 최대한 객관적으로 확인된 정보를 전달받고 이에 관하여 충분히 민주적 의사소통을 거쳤다는 것을 전제로 한다면, 최소한 시민의 인식이라는 필터를 통하여 안전과 위험의 사회적 중요성은 확인하고, 국가정책결정에 필요한 범위 내에서 최선의 정책을 확인할 수 있을 것이라 본다.
39. 일본은 국가주도의 권위주의적 정책결정 과정에서, 매뉴얼을 이용한 안전관리를 통해 위험의 현실화를 사전에 막고 절대적으로 안전을 보장할 수 있다는 안전신화를 만들어 왔다. 그러나 형사처벌로 강화된 상세한 행정규칙을 통한 위험의 사전예방은 상징적 효과에 불과했다. 일본의 안전신화는 결국 후쿠시마 원자력 발전소 사고를 막지 못하였을 뿐만 아니라 이미 발생한 피해의 규모를 최소화하는 데에도 실패하였다. 일본과 유사한 시민사회의 위험인식과 민주적 의사소통이 부족한 국가정책결정구조, 그리고 이러한 토대 위에서 위험관리법제를 만들어가고 있는 우리나라에 큰 교훈이 되고 있다.
후기현대사회 위험관리 형사정책의 과제
40. 새로운 차원의 위험, 현대과학기술로부터의 위험원, 대량재난, 새로운 유형의 범죄와 범죄위협, 범죄에 대한 사회적 두려움에 대처하는 현대과학기술사회 형법과 형사정책은 다시 인간존엄을 체계의 원리와 원칙으로 재정립하고 강화하는 방향으로 나갈 수 밖에 없다. 인간의 존엄성을 힘써 지키고 존중하는데 더욱 노력하는데서 사람과 사람사는 사회의 안전이 궁극적으로 보장될 수 있다. 그러나 당연한 원칙을 의문시하는 현실앞에 원칙을 고수하려면 현실에 대한 철저하고 성실한 성찰과 고민을 요한다. 끝임없이 큰폭으로 변화하는 현대과학기술과 사회의 변화, 법제도와 형사정책의 변화에 대한 치열한 연구가 필요하다.
41. 선진적 과학기술의 발전에도 불구하고 사회체계의 후진성에서 아직 벗어나지 못한 한국사회에서 선진적 과학기술과 후진적 사회체계의 괴리문제를 인식하고 대응하지 않는한 선진적인 안전사회를 전망하기 어렵다. 그렇기 때문에 위험사회의 문제에 대처하는 과제는 민주주의의 과제이기도 하다. 위험에 대한 적절한 인식에 기해 적극적인 정책적 대응을 해나가는 적극적 낙관적 관점을 가지고, 보수적 통제정치에 맞서는 위험의 민주화(democratization of risk)가 필요하다.
42. 후기현대사회 첨단과학기술에 의해 현실화가능성 있는 상당한 위험에 대하여 확장된 형법과 유연한 형법의 투입은 정당하다. 형법적 수단의 투입에 있어서 성찰없는 단순한 형법의 확장 내지 유연화가 문제일 따름이다. 위험에 대처하기 위한 형법의 확장과 유연화는 합리적 성찰과 민주적 공론과정을 통해 결정하되, 위험해소 내지 최소화의 실효성에 대한 예측과 평가를 통해 자유침해적이고 안전효과 없는 형법의 확장과 유연화는 저지해야 한다.
43. 위험형법이 정당화되려면, 과연 안전확보의 목적으로 형법을 통해 자유를 제한하는 조치들이 어떤 구체적인 안전의 이익을 가져다 주었는지, 우리 사회가 자유의 전통을 지키기 위해 어떠한 위험을 어느 정도까지 감수할 수 있을 것인지 성찰이 전제되어야 한다. 테러범죄, 외국인범죄, 성범죄, 정보범죄와 관련된 영역에서 위험형법의 요청을 살펴보면, 위험의 실체는 불분명하고, 형법의 조기확대개입을 통한 자유의 제한결과는 분명하나 그 결과 안전확보의 소득은 불분명하다. 현대과학기술을 통해 창출되는 위험의 영역에서 위험관리형법의 요청을 살펴보면, 위험의 실체는 가시적이고 대규모적이며, 형법의 조기확대개입을 통한 자유의 제한결과는 분명하며, 그 결과 안전확보의 소득은 분명하다.
44. 정책결정자들로 하여금 전세계적 위험에 대응하는데 있어서 협력을 강화함으로써 오는 이익에 대한 이해를 높일 필요가 있다. 사회적 안전을 담보하는 시스템과 사람들이 정보를 수용, 공유하는 혁신적인 소통수단에 대한 신뢰의 문제에 주목해야 한다. 위험에 대한 정보공유와 소통은 투명성을 강화함으로써, 시민들에게 의미있는 방식으로 전달됨으로써 개선되어야 한다.
45. 위험관리-형법의 대상은 절대적 위험에 연결된 직접적 위험과 간접적 위험이다. 이 경우 투입되는 형법은 최후의 수단이 아니라 최적의 수단으로서다. 반면 상대적 위험에 연결된 직접적 위험에는 최후의 수단으로서 투입될 수 있지만, 간접적 위험은 형법의 대상이 아니라 안전법, 즉 행정규제 및 경찰법의 대상이다. 따라서 현대과학기술로 인한 위험에 대한 형법의 투입여부와 정도는 과학기술의 위험성 현실화 가능성과 현실화된 위험의 영향효과에 대한, 즉 직접적?간접적 위험과 절대적?상대적 위험에 대한 예측과 평가에 달려있다.
목차
목차
국문요약 13
총괄서론 29
제1장 서론 35
제1절 연구의 의의 38
1. 연구의 대상 41
가. 현대사회 위험과 범죄로부터의 안전확보를 위한 국가정책과제 41
나. 현대과학기술과 위험관리체계로서의 형법 43
다. 현대과학기술과 위험관리정책에 관한 선행연구 44
2. 연구의 필요성 50
제2절 위험사회의 이론 51
1. 울리히 벡의 위험사회론 51
가. 근대 산업사회와 현대 위험사회 54
나. 위험개념의 사회적 구성 55
다. 위험산정과 위험관리방식의 변화 57
라. 위험의 지구화 60
마. 위험사회와 안전 61
바. 위험의 인과적 연관과 법정책의 합리성 62
사. 위험사회의 정치 64
아. 위험사회와 민주주의 정치 67
2. 위험사회이론의 특징과 형사정책적 해석 69
제3절 위험사회의 실제 73
1. 위험사회의 세계적 현실 73
2. 위험사회의 한국적 현실 82
가. 한국사회의 위험특성 83
나. 위험관리법제에 대한 불신 85
3. 위험사회현실의 특징과 형사정책적 해석 88
가. 부패방지와 위험관리 형사정책 88
나. 신뢰의 부족과 형사법적 개입 89
다. 위험사회와 배제의 형사정책 90
제2장 본론 93
제1절 현대과학기술사회에서 위험의 형법적 통제와 형사정책적 과제 95
1. 형법과 위험 96
가. 위험의 법적 개념 96
나. 추상적 위험과 위험사회의 위험 99
다. 위험사회형법과 비례성의 원칙 102
라. 위험형법론의 논의 103
마. 형사특별법상의 위험관리 109
바. 과학기술법과 위험관리형법 121
2. 형사정책과 위험 123
가. 위험의 산정 124
나. 위험관리의 정책목표 126
다. 위험관리체계의 위험성 127
3. 형법과 형사정책에서 위험관리의 과제 128
제2절 현대과학기술사회와 위험관리형법 132
1. 울리히 지버의 안전법이론 132
가. 예방과 보안의 형법 134
나. 새로운 안전법의 등장 141
2. 김일수 교수의 델타형법이론 146
가. 자유주의적 법치국가의 신뢰위기 146
나. 위험사회 문제해결의 모색 148
다. 현대위험사회 형법과 삼각주(델타)모델 149
3. 현대과학기술사회의 위험과 형법이론 150
가. 현대과학기술위험과 자유주의적 형법이론 150
나. 현대과학기술위험과 자유-안전 조화를 추구하는 형법이론 151
제3절 위험관리의 범죄학 153
1. 거버넌스와 범죄학이론 154
가. 범죄방지와 범죄위험관리 154
나. 범죄통제의 변화양상 158
다. 형사사법과 거버넌스 161
라. 위험과 행정관리 163
2. 위험감수와 위험회피 164
가. 위험회피사회 164
나. 후기현대사회문화에서 위험감수와 범죄 166
다. 위험감수와 범죄행위 169
라. 위험과 범죄에 대한 관점 172
3. 위험산정과 관리의 범죄학 173
가. 위험산정의 기법과 정책 173
나. 위험관리 범죄학(risk-taking criminology)의 모색 174
제3장 결론 177
제1절 위험관리형법과 형사정책의 이론과 실천 180
1. 위험사회론과 위험관리 형사정책 180
2. 위험사회 한국사회에서의 위험관리 형사정책 181
3. 위험형법과 법치국가원칙 182
4. 자유와 안전의 형법적 조화 183
5. 선진국가 위험관리형사정책의 시사점 184
제2절 나노/바이오공학의 위험관리와 형사정책 186
1. 나노공학기술 위험거버넌스와 형사법적 대응 186
2. 바이오공학기술 위험과 형사법적 대응 188
제3절 위험관리 형사정책의 과제 190
1. 위험으로부터의 안전과 인간의 존엄 190
2. 위험관리의 민주화 192
3. 형법의 확장과 유연화 193
4. 위험사회형법 안전형법 예방형법, 그리고 자유의 형법 194
5. 전세계적 위험에 대한 협력적 대응의 필요성 196
6. 직접적 위험·간접적 위험과 절대적 위험?상대적 위험 197
참고문헌 201
Abstract 205
