제1장 서론
본 연구는 근대형법체계가 유지해온 법익보호원칙 틀내에서 현재의 위험예방과의 간극을 조화롭게 재구성하는 것이 가능할 것인가에 대하여 형법 및 형사정책이 어떤 임무와 과제를 갖는지에 대하여 살펴보는데 그 기본목적이 있다. 이러한 목적하에 기본적인 논의의 틀은 위험 또는 위험원에 대한 한국사회의 형법의 기능과 역할에 그 초점을 맞추고자 하였다. 이러한 기본적 논의를 토대로 위험사회에 새롭게 등장하고 있는 범죄현상의 대표적 유형에 나타난 위험통제 표지들을 살펴보고 이에 대한 형법 및 형사정책적 과제를 제시하였다. 이를 위하여 기본적으로 위험사회논의와 위험사회에서의 형법의 역할 그리고 그 대안에 대한 기존의 문헌들을 정리?분석하는 방법을 택하였다. 구체적으로는 다음과 같이 몇 가지 범주로 나누어 살펴보았다. 첫째, 한국사회는 위험사회인가, 둘째 한국적 위험사회에서 형법의 기능변화는 필요한가, 셋째 새로운 위험원으로 등장한 위험에 대응하기 위한 개별법률은 법치국가 원칙에 부합하는가? 이 문제는 현행 개별법률 예컨대 환경관련법률, 식품관련법률, 원자력관련법률 등에 나타난 위험통제 방안을 통해서 살펴보았다. 마지막으로 이상의 논의를 토대로 하여 위험사회에서 형법 및 형사정책의 과제와 방향을 제시하였다.

제2장 한국사회의 위험과 위험사회 논의
한국사회의 위험은 율리히 벡의 위험사회와는 다음과 같은 점에서 차이가 있다. 첫째 벡이 제시한 위험사회의 위험은 서구 근대화과정의 핵심요소였던 과학기술의 발전과 산업화가 맞물려 빚어낸 어쩔 수 없는 산물인 반면, 한국사회의 위험은 성장중심모델의 근대화 전략의 결함으로부터 파생된 결과로서 어느 정도 개선이 가능하다는 점이다. 둘째 한국사회의 위험은 대규모 환경오염 등 후기 산업사회의 새로운 대량위험뿐만 아니라, 부실공사, 교통사고, 산업재해 등 산업사회나 전화긴 사회의 위험과 성인병, 학교폭력, 성폭력, 노후대책 미비 등 전통사회의 위험이 복합적으로 얽혀 있다는 점이다. 이런 점에서 한국사회의 위험은 전통적 가치와 근대적 가치 및 탈근대적 양상이 혼재되어 나타난 것으로서 단순히 위험의 양적?질적 증가를 뜻하는 것으로만 볼 수는 없을 것이다. 이와 같은 다양한 위험유형의 혼재는 위험사회에서의 형법의 역할을 논의할 때에도 연구범위 내지 방법론에 있어서 차이를 보일 것으로 예상된다. 우리나라의 경우 위험형법의 대상영역으로 일컬어지는 환경형법, 마약형법, 테러형법, 경제형법, 원자력형법, 생명공학형법 이외에도 성형법 영역까지도 위험사회논의에 포함하기도 한다. 이는 우리 사회에서의 위험형법논의가 위험사회의 새로운 대량위험에 국한되지 않고, 성폭력범죄, 강도, 살인 등의 강력범죄와 같은 전통적 범죄영역에까지 확대되고 있음을 보여준다. 위험사회 논의와 위험논의가 사회정치적, 문화적 측면을 반영한 것이라 하더라도 과연 이러한 대상범위의 확대 내지 위험사회에 대한 개념 이해가 상황의 특수성으로 받아들여질지에 대하여는 보다 검토가 필요할 것으로 보인다.

제3장 위험형법과 법치국가원칙
지금까지 형법개정논의가 진행되는 과정에서 한국의 시대상변화와 그에 따른 형법의 임무 기능 그리고 구체적인 구성요건 확정에 이르기까지 구체적인 위험형법 논의를 찾아보기는 쉽지 않다. 따라서 위험형법 이론틀을 세우는 것 또한 큰 틀에서의 방향을 제시하는 것 이외에는 구체적인 이론틀을 세우는 것은 쉽지 않은 것으로 보인다. 최근의 일련의 사고를 통해 드러난 한국사회의 위험사회 논의가 형법의 범위 속에서 어떤 의미를 갖는지를 살펴보면 다음과 같다.
우선 위험사회에서 법의 역할, 특히 형법은 어떤 방향성을 유지해야 하는가 하는 문제의식이다. 이 문제에 대하여 학계에서도 논의가 활발히 진행되어 왔는데, 형법의 상징화와 기능화는 어느 정도 필연적인 것이라고 보는 입장이 지배적임을 알 수 있다. 그 이유로서는 위험사회의 위험원은 그것이 단순한 위험에 그치는 것이 아니라 확대된 위험으로 전이된다는 점에서 위험사회 이전의 위험과 질적?양적 차원 모두에서 심각성을 더한다. 따라서 국가의 보호와 배려라는 전제적 권력의 전횡을 방어하기 위하여 이성의 의지는 근대적 형법을 만들었다. 그러나 위험사회는 타인에 대한 신뢰와 인간존재 스스로에 대한 신뢰의 상실과 함께 시민사회에 구축된 증대하는 안전욕구에 의해 다시금 국가의 개입확대를 요구하고 있다는 것이다. 법치국가의 고전적 형법관을 고집하는 입장은 현대사회의 다양한 문제들에 대한 형법적 임무에 대하여 맹목적이고 지나친 소극주의요, 그 반대의 편에 서있는 위험형법적 사고는 전통적인 자유주의 투쟁의 산물인 자유와 인권보호를 경시할 우려가 있다.
생각건대 위험사회에서의 형법은 단지 전통적인 법치국가형법의 제한을 완전히 벗어난 위험형법은 될 수 없다. 그렇다고 하여 위험사회에 등장한 새로운 위험원에 대한 대응 또한 필요하다면 실효성 있는 대책을 결코 외면해서도 안 될 것이다. 즉 형법은 새로운 위험예방에 적합한 유일한 수단은 아니며, 형법에 위험관리를 전적으로 기대어서도 안 된다. 형법의 해석과 적용은 법치국가적 한계 내에서 행해져야 할 것이다. 위험사회의 등장에 따른 위험에 대한 예방과 안전확보라는 명목으로 법치국가가 훼손되거나 침해되어서는 안 된다. 위험사회에서 미래의 안전에 관련된 새로운 범죄유형에 대처하는데 전통적 법치국가원칙이 효율적이지 못하다는 비판은 적절하지 못하다. 위험사회에 있어서 형법의 임무나 기능을 최우선으로 생각하거나 최적의 수단으로 여기는 입장은 아직 등장하지 않은 것으로 보인다. 전통적인 법치국가형법의 틀에서 벗어나 위험형법으로의 전환을 꾀하는 것은 시민의 자유에 대한 새로운 위험으로 여겨지고 이런 점에서 위험형법의 적극적인 수용은 위험하다.

제4장 새로운 위험통제와 개별법률
위험형법론으로 다루어진 개별법률을 검토하면서 두가지 점이 특징적임을 알 수 있다. 첫째, 추상적 위험범을 통한 가벌성 전단계화이다. 환경범죄영역에서는 개별 환경관계법에서는 추상적 위험범 형태를, 환경범죄등단속및가중처벌법에서는 구체적 위험범형태로 규정하고 있다. 식품위생법의 경우에는 위생상의 위해를 방지하기 위해 사전예방적 규정을 두어 사전에 위험을 배제 또는 현저하게 감소시키는 입법형태를 취하고 있으며, 원자력관련법률도 마찬가지로 추상적 위험범 형태로의 입법형식을 취하고 있음을 볼 수 있다. 추상적 위험범에서 상정하는 사회적으로 위험스러운 행동은 위험의 속성을 가질 뿐, 그것이 침해하는 구체적 법익이 확인되지 않는다. 법익보호원칙이 사회적 위험성 없이는 범죄없다는 위험예방원칙으로 전환되는 것은 법익침해행위를 통제하는 형법과 장래의 위험을 예방하는 경찰법사이의 경계를 허물어버리게 된다. 이제 전통적인 형법에 정당화될 수 있는 위험범은 수많은 사람들의 반복되는 행위의 누적에 의해 모든 개인의 자유이익에 대한 침해의 개연성이 아닌, 한 개인의 행위에 의하여 타인의 자유이익에 대한 침해의 현실적 가능성을 그 처벌근거로 하는 위험범일 뿐이다. 추상적 위험범의 경우에는 보호법익에 대한 일반적인 위험이 있으면 기수에 이른다. 그런데 문제는 추상적 위험범에서 일반적인 위험이 무엇인가 하는 점이며 이 점에 대하여 명확한 해답을 제시하기가 쉽지 않다는 점이다. 위험사회에서 법익침해결과가 발생한 후에 사후적으로 형법이 투입되면 실효적인 제재가 될 수 없기 때문에 법익보호에 대한 일반적 위험성을 지닌 행위자체에 가벌성을 인정하는 것은 불가피한 것으로 보인다. 추상적 위험범이 그 많은 비판에도 불구하고 오늘날 새로운 위험원에 대한 형법적 대응수단으로서 광범위하게 도입되어 있는 것은 이러한 의미로 이해된다. 다만 새로운 위험과 관련하여 불법내용이 경미하거나 질서위반행위 등을 추상적 위험범으로 규정하여 가벌성을 지나치게 확대하는 것은 법치국가적 형법원리를 침해하는 것으로서 타당하지 않다. 특히 현대사회에서 추상적 위험범이라는 입법유형이 선호되고 있기는 하지만, 아직 그 실효성에 대하여는 의문이 제기되고 있다. 따라서 추상적 위험범의 입법에 있어서는 전통적 형법관과의 갈등을 야기하면서까지 범죄화의 단계를 앞당길 필요가 있는지 의문이 들 수 있다. 이러한 한계 내에서 형법적 대응은 명확성의 원칙, 책임의 원칙, 비례성의 원칙 그리고 보충성의 원칙 등과의 조화 속에서 인간생존의 본질적 기초를 확보하기 위하여 필수불가결한 경우에만 이루어져야 할 것이다. 이 경우에도 일반적으로 단순히 행위의무침해에까지 인정할 것이 아니라, 일반적으로 위험한 행위가 법익을 위협하는 현실적인 위험에 연관될 때 제한적으로 인정하는 것이 타당하다.
그 다음으로 제기되는 문제가 법인의 형사책임 재구성 여하이다. 환경범죄, 식품관련범죄, 원자력관련 범죄 등은 일반국민이 그 주체로 되는 경우도 있지만, 대부분의 경우 법인의 범죄행위로 유형화된다. 이러한 법인의 형사책임을 인정할 것인가 하는 점에 대하여는 견해가 대립하고 있다. 법인은 당해 업무수행으로 인한 이익을 얻게 되는 이상 그로 인하여 발생하는 위험에 대한 지배의무를 부담한다고 보는 것이 합리적이며, 효과적인 법익보호를 위하여서는 당해 법인이 총체적인 위험관리의무를 부담하는 것이 가장 적절하다는 점에서 당해 법인활동으로 인하여 발생하는 위험에 대한 총체적인 지배의무를 부담하기도 한다.
다만 효과적인 법익보호를 위하여 법인 자체를 형사처벌의 대상으로 보아야 하는가 문제는 법인을 범죄주체로서 인정하는 것은 오로지 자연인만이 범죄행위의 주체가 될 수 있다고 보는 전통적인 형사법의 태도와의 모순을 어떻게 극복할 것인가 하는 점이다. 법인 그 자체를 형사처벌의 대상으로 보려 하는 것은 효과적인 법익보호를 위한 것이다. 따라서 단순히 단체책임 내지 집단책임을 일반화하려 해서는 안 될 것이다. 법인의 고유한 형사책임을 인정하는 이유는 법인의 본질론으로부터가 아니라 형벌의 기능으로부터 도출하는 것이 타당하다. 즉 법인의 고유한 형사책임을 인정하는 목적은 법인활동으로 인하여 발생하는 위험을 적절히 지배함으로써 효과적인 법익보호를 달성하고자 하는 데에서 찾아야 한다. 그러나 오늘날 형법의 변화로서 일컬어지는 행위주체의 확대경향, 기업범죄에 대한 효과적인 형법적 통제요구속에서 법인의 형사책임에 대한 이론적 재구성은 쉽지 않은 과제를 던져주고 있다.

제5장 향후 과제 및 정책방향
위험사회에서 형법의 역할에 대한 미래예측은 쉽지 않으며, 이러한 불확실성을 고려한다면 형법이 추구해야 할 바람직한 방향성은 그 만큼 신중하고도 엄격해야 한다. 후기 현대사회에서 과학과 기술이 세계를 관리하는 한편으로 바로 그로 인해 사람들의 생존이 위협받고 있다는 점에서는 형법의 변화도 어쩔 수 없는 것으로 받아들여지고 있다. 즉 후기 현대사회의 위험사회는 새로운 위험에 대처하기 위하여 형법적 보호의 범위를 확장하는 경향을 보이고 있다. 우리나라에서 위험사회에 있어서 형법의 역할과 기능을 최우선으로 생각하거나 최적의 수단으로 여기는 입장은 현재 거의 지지받지 못한다. 전통적인 법치국가형법의 틀에서 벗어나는 것은 시민의 자유에 대한 새로운 위험으로 여겨지기 때문이다. 다만 위험사회에 대처하는 형법의 역할에 대하여는 기본적으로 효과적인 위험관리를 위하여 추상적 위험범위 확대와 가벌적인 예비행위들의 확장을 통해 형법의 보장적 기능을 수정하는 것은 불가피하다고 보는 입장이 지배적인 것으로 보인다. 그러나 이처럼 형법의 보장적 기능이 수정되어 구체화된 개별법률들을 살펴본 결과, 특별한 위험상황에 대하여는 강한 우선수단의 법으로 신축성을 가져야 하며, 환경형법이나 원자력형법 등의 분야에서 형법이 예방할 수 있는 실효성 있는 안전확보의 수단으로 극대화하는 경향이 있다고 하나, 그 문제점과 과제가 적지 않게 드러나고 있는 것 또한 부인하기 어렵다.
첫째, 후기 현대사회의 고위험사회에서 시민생활의 안전을 위해서 엄벌주의 정책으로 나아갈 수 밖에 없다고 한다. 과연 엄벌주의 정책이 후기현대사회의 형사정책에서 사실상의 힘으로만 존재하는 것인가, 아니면 나름 그 정당성을 갖는가에 대하여 심도깊은 분석이 필요하다.
둘째, 형사법분야에 있어서의 입법과 그 운용변화에 대한 고찰과 이를 뒷받침하고 있는 국민의 안전 요구가 과연 타당성과 정당성을 가지는지를 검토해야 한다. 형법의 무분별한 투입을 통한 예방을 확보하고자 할 경우 형법은 경찰법 또는 국가기관의 행정작용에 관한 법률과 거의 구분되지 않는 결과를 초래하게 될 것이다.
셋째, 형법의 기능변화의 경향과 더불어 오히려 범죄의 주도적인 양상을 침해범에서 구체적 위험범으로, 다시 구체적 위험범이 추상적 위험범의 형태로 변경하는 과정에서 형사책임의 개인적 귀속과 관련하여 중요한 인과관계 내지 귀속가능성의 문제에 대하여는 거의 다루지 못하는 한계를 갖고 있다. 이 부분은 앞으로 또 다른 과제로서 위험사회의 형법이론적 접근의 새장에서 심도깊은 논의가 있어야 할 것이다.
넷째, 후기 현대사회에서의 위험관리를 위한 형법 및 형사정책은 무엇보다 법익보호를 떠나서는 생각하기 어렵다는 점에서 법익개념의 재구성 가능성을 진단해 볼 여지는 있다. 환경관련범죄, 원자력 관련범죄 등에서 살펴본 바와 같이 이들 행위유형에서 보호해야 할 법익은 무엇인가, 직접적 보호인가 아니면 간접적 보호인가 하는 점 등은 여전히 뜨거운 쟁점이다. 위험통제의 개념으로부터 형법적 보호가 필요한 법익을 도출하고 분석하여 법익개념을 정립할 수 있는가, 이는 종래 법익개념과 다른가, 다르다면 어떻게 다른가? 등에 대한 보다 심도깊은 논의가 필요하다.
다섯째, 환경문제, 원자력발전 문제, 식품안전영역 등에 있어서는 연구자집단과 소비자 내지 일반시민 사이에 위험원에 대한 상호간 자율적 규제가 매우 중요한 의미를 갖는다. 이미 사회적 합의에 따라 정당한 법절차에 의해 정비된 각 분야를 규율하는 실질적이고 통합적인 윤리규정 제정, 상설기구로서의 위원회 예컨대 환경윤리위원회, 안전성평가자료심사위원회, 원자력안전위원회 등을 통해 법이 개입하기 전에 일차적인 위험관리 기능이 이루어질 수 있도록 하고 각각의 비정형적인 위험행위들에 대한 효율적인 제한이 가능하도록 해야 한다. 이것이 가능하기 위해서는 전문가집단이 갖고 있는 각종 전문정보를 시민들과 함께 공유할 수 있도록 해야 한다. 물론 전문가 집단의 정보들에 대한 사회일반의 접근을 용이하게 하기위해서는 절차의 수행과정이 투명하고 공정하게 논의될 수 여건이 마련되어야 할 것이다.
여섯째, 후기 현대사회에서 새로운 위험을 형법만으로 예방할 수 있는가에 대하여는 회의가 제기되지 않을 수 없다. 예방만으로 모든 사회적 불안이나 위험요인들이 사전에 완벽하게 제거될 수 없다. 환경형법의 예를 들어보아도 산업화 이후 훼손된 자연환경의 회복을 위해서 진압모델에서 예방모델로, 다시 자정능력제고모델로 나아간 데에서 알 수 있듯이 보다 중요한 것은 극단적으로 형법을 통한 진압모델에서 예방모델이 아니라, 보다 개방된 사회통합모델로의 인식전환이 중요하다. 사회가 위험이나 재난으로부터 더 심각한 사회적 트라우마의 고통을 겪지 않도록 현실화된 위험이나 재난의 아픈 경험을 극복하고 일상의 평온한 삶으로 복귀하는 자발적 회복능력을 촉진시키는 통합적인 정책이 필요하다.
마지막으로 자유와 안전간의 관계를 구체적 사안에서 헌법적으로 타당하고 합리적인 균형을 유지하기는 쉽지 않다는 점이다. 안전보장은 자유보호와 마찬가지로 현대 산업사회에서도 유용한 가치이다. 다만 이러한 양 가치가 동시에 이상적으로 실현될 수 없다는 것이 현실이며, 실제로 자유와 안전은 제한적으로 양립가능할 뿐이다. 자유와 안전간의 상호간의 균형에 대한 문제는 아직까지 완전한 해답을 얻기에는 초기단계이며, 앞으로 더 많은 연구가 필요하다. 이를 위한 방향으로서 고려해야 할 것으로는 다음과 같다.
1)법치국가의 범위내에서 명확성과 규범명료성이라는 법치국가적 명령은 지켜져야 한다. 따라서 국가의 개입을 개시하기 위한 침해 내지 개입문턱이 법에 명확히 정해질 필요가 있다.
2)구성요건적 침해가 앞당겨진다면, 절차법적?실질법적 조치를 통해 보완되어야 한다.
3)불확실한 상황 하에서는 국가의 개입 또한 끊임 없이 새로운 방법과 방향이 모색될 것이 요구된다. 자유와 안전간의 균형을 유지하는 것은 계속적으로 변화?조정?발전되어가는 과정이므로 안전관련 법률은 어느 때라도 평가와 심사를 받는 것이 필요하다.

목차 제1장 서론 19 제1절 문제의 제기 21 제2절 연구방법과 연구범위 23 제2장 한국사회의 위험과 위험사회 논의 25 제1절 위험사회의 의미 27 제2절 한국사회와 위험사회 33 1. 한국사회에 대한 위험사회학적 접근 33 2. 벡의 위험사회와 한국에서의 위험사회 논의의 차이 34 3. 후기 현대사회로서의 한국사회와 위험사회 36 제3장 위험형법과 법치국가원칙 39 제1절 위험사회와 위험형법 41 제2절 형법과 법치국가원칙 43 1. 법치국가원칙의 의미 43 가. 법치국가의 의미 43 나. 후기 현대사회와 법치국가의 위기 44 2. 법치국가 대 경찰국가 46 가. 경찰국가의 의미 46 나. 법치국가 원칙과 경찰국가의 한계 48 제3절 위험형법의 특성 49 1. 위험형법의 등장 49 2. 위험형법과 적대형법 50 3. 위험사회와 형법과의 연결고리 52 4. 위험사회와 형법의 임무 53 가. 위험사회와 형법의 임무변화 53 나. 위험사회와 형법적 문제상황 54 다. 위험형법의 특징 55 라. 위험형법에 대한 비판 57 제4절 위험형법논의에서의 향후 정책방향을 위한 시사점 59 제5절 소결 63 제4장 새로운 위험통제와 개별법률 65 제1절 문제의식 67 제2절 후기 현대사회와 위험통제로서의 추상적 위험범의 등장 68 1. 추상적 위험범의 등장 68 2. 추상적 위험범의 형사정책적 의미 70 가. 형사정책적 도구화로서의 추상적 위험범 70 나. 추상적 위험범의 문제점 71 다. 현행 형법상 추상적 위험범 72 3. 추상적 위험범과 법치국가원칙 74 제3절 위험형법과 환경범죄등단속및가중처벌법 79 1. 위험형법논의 출발점으로서 환경형법영역 79 2. 환경범죄등단속및가중처벌법의 제?개정과정 79 가. 입법절차의 정당성 문제 79 나. 번안법률의 문제 81 다. 개정연혁을 통해본 환경문제에 대한 법적 대응방법의 변화 81 3. 상징형법으로서의 환경형법 83 4. 환경범죄의 위험규제법으로서의 특성 86 가. 환경범죄의 보호법익 86 나. 환경침해행위와 추상적 위험범 86 다. 현행법상 추상적 위험범 규율 87 라. 인과관계의 추정 88 마. 행정종속성 89 바. 처벌상의 불균형 90 5. 환경범죄의 형법 편입문제 90 6. 소결 92 제4절 위험형법과 식품위생법 94 1. 식품사범 규율과 특징 95 2. 식품위생법상 위해의 의미와 평가 96 가. 식품위해평가제도 도입의 의의 96 나. 위해의 의미 98 다. 위해성 평가 99 3. 소결 102 제5절 위험형법과 원자력 관련법 103 1. 원자력안전법의 구조 103 2. 원자력관련법률 104 3. 현행 원자력관련법제의 특징 105 4. 원자력 관련범죄의 형법전 편입문제 105 5. 추상적 위험범을 통한 가벌성 전단계화 108 제6절 검토 108 1. 추상적 위험범을 통한 가벌성 전단계화 109 2. 후기 현대사회에 있어서 법인의 형사책임 재구성 111 가. 문제의식 111 나. 법인형사책임의 인정흐름 112 다. 법인고유의 형사책임 인정근거 113 제5장 향후 과제 및 정책방향 117 제1절 위험형법과 법치국가원칙 조화 120 1. 위험사회논의와 형법의 기능변화 120 2. 위험과 범죄현상, 그리고 형법 121 3. 형법의 기능변화와 법익론 재구성 가능성 122 제2절 자율규제를 위한 토대 마련 126 제3절 사회통합정책 추진 126 제4절 자유와 안전의 조화 131 참고문헌 135 Abstract 141